陳洵熙
案情簡介
原告歌星張某某，男，香港居民，香港天星娛樂有限公司藝員。委托代理人劉民楊，廣東虎門律師事務所律師；委托代理人郭惠賓，廣東曆維永盛律師事務所律師。
被告浙江某服飾有限公司，法定代表人潘某某，董事長。委托代理人陳洵熙，浙江澤大律師事務所律師；委托代理人孫雅申，北京市廣住律師事務所律師。
2004年8月17日，浙江省文化廳浙文港台(2004)98號文件批複同意，由杭州弘揚文化傳播有限公司(以下簡稱弘揚公司)主辦，浙江省對外文化交流公司(以下簡稱文化公司)承辦，邀請香港歌手張某某領銜主演的音樂劇《雪狼湖》來杭州演出。2004年10月23日，弘揚公司及張某某創意主演音樂劇《雪狼湖》世界巡演杭州組委會(以下簡稱組委會)共同授權杭州智匯堂廣告傳播有限公司(以下簡稱智匯堂公司)為本次音樂會的讚助推廣機構，對外商談讚助事宜及簽訂與讚助商的合作合同。授權委托書明確了讚助單位的權利，特別確認了讚助商使用張某某肖像用於產品宣傳的權利。授權委托書第八條規定：“讚助單位的品牌產品將成為本次演唱會唯一同類指定產品。並允許貴單位以‘2005年張某某創意音樂劇雪狼湖世界巡演杭州站’指定產品的形式對外宣傳。”第九條規定：“組委會提供1張雪狼湖張某某照片給讚助商作為平麵宣傳之用。必須以宣傳張某某創意音樂劇雪狼湖世界巡演杭州站為主題，禁止使用大型戶外平麵及電視媒體。”
2004年10月25日，智匯堂公司與某服飾公司依據弘揚公司和組委會的授權委托書簽訂了《合同書》。《合同書》約定，某服飾公司支付讚助費人民幣20萬元，某服飾公司取得授權委托書中規定的讚助商全部九項權利。2004年10月28日，弘揚公司與某服飾公司簽訂授權協議，進一步確認某服飾公司享有將張某某照片用作平麵廣告的權利。《合同書》簽訂後，某服飾公司及時支付讚助款，智匯堂公司將張某某照片提供給某服飾公司使用。某服飾公司將照片用於襯衫包裝盒、易拉寶和小型戶外廣告等。2005年1月份開始打樣小批量生產以張某某肖像為廣告的襯衣。
2005年5月底，張某某委托律師向北京市第二中級法院提起訴訟，以某服飾公司擅自使用張某某肖像作為男正裝包裝、用張某某的肖像設置大型的戶外廣告並在北京、陝西、河南、湖南、甘肅、四川等二十多省、市銷售使用張某某肖像的產品為由，要求：(1)判令被告立即停止使用原告肖像的侵權行為，銷毀侵權產品，拆除全部廣告，並在全國性報刊上向原告公開道歉；(2)判令被告支付原告訴前支付的合理費用27000元，賠償原告經濟損失800萬元人民幣；(3)判令被告承擔本案訴訟費用。
爭議焦點
1．某服飾公司使用的張某某照片係劇照還是個人肖像。
2．某服飾公司在得到組委會及弘揚公司授權情況下使用照片是否構成侵權。
3．如果認定構成侵權，損害賠償的計算標準及數額如何認定。
4．律師隱瞞身份且未征得證人同意的情況下獲取的錄音證據的證據效力問題。
審理判決
原告訴請事實和理由：
2004年底，原告發現被告公司擅自使用原告肖像作為其服裝產品的包裝和戶外廣告宣傳。在中國大陸片區，因原告唯一許可東莞市鬆鷹實業有限公司(以下簡稱鬆鷹公司)在男裝正服的廣告素材上具有原告的肖像使用權，為此，原告委托鬆鷹公司對被告侵權情況進行調查了解，證實被告不但擅自使用原告肖像作為男正裝包裝外，而且還使用原告肖像在戶外設置大型的戶外廣告，被告使用原稿肖像的產品銷售遍及北京、陝西、河南、湖南、甘肅、四川等二十多個省市，造成了極大的影響。被告未經原告同意，以營利為目的擅自利用原告肖像作為商品包裝和設置戶外廣告，為其產品進行促銷，其產品銷往全國各地，影響範圍廣。被告的行為不但嚴重侵犯了原告的肖像權，同時還損害了授權使用單位鬆鷹公司的利益，給原告造成重大負麵影響和損失。
被告辯稱：
1．某服飾公司以讚助原告主演的《雪狼湖》巡演方式，依據合同取得使用《雪狼湖》劇照的權利。杭州弘揚文化傳播有限公司係浙江省文化廳批準的主辦單位，該公司及音樂劇《雪狼湖》組委會共同授權杭州智匯堂廣告傳播有限公司作為該次演出的讚助推廣單位，對外商談讚助事宜並簽訂讚助合同，同時承諾提供一張《雪狼湖》張某某劇照給讚助商作為平麵宣傳之用。
2．原告及《雪狼湖》出品人知道並認可某服飾公司使用《雪狼湖》劇照。原告及出品人明確授權組委會及主辦單位，組委會及主辦單位明確授權杭州智匯堂廣告傳播有限公司，某服飾公司得到廣告公司授權，且某服飾公司作為讚助單位出現在此場《雪狼湖》音樂劇所有電視報紙廣告、門票、海報、宣傳特刊、現場橫幅及各種媒體關於此場音樂劇的硬廣告上，我公司的LOGO被印製於海報上。
3．某服飾公司在合同約定及授權委托書授權範圍使用劇照。取得劇照後，我公司按照合同，在使用的劇照顯目位置注明“雪狼湖”，在包裝盒下方特別表明“張某某創意音樂劇雪狼湖世界巡演(杭州)”字樣。
4．原告在訴狀中部分陳述不是事實。(1)某服飾公司在2005年才將該劇照用於襯衫包裝和吊牌。原告稱2004年底即發現某服飾公司使用《雪狼湖》劇照，與事實不符。(2)某服飾公司僅將劇照使用於襯衫，沒有使用於所有男正裝。原告訴稱某服飾公司將劇照用於男正裝包裝，擴大了使用劇照的範圍。(3)某服飾公司僅在小範圍試銷使用雪狼湖劇照的襯衫。原告稱銷售範圍遍及全國二十多個省、市與事實不符。(4)某服飾公司沒有設置戶外廣告。原告稱某服飾公司在戶外設置大型廣告與事實不符。(5)某服飾公司使用了張某某主演音樂劇《雪狼湖》劇照。在音樂劇《雪狼湖》中，張某某係《雪狼湖》中的藝術形象。藝術形象不能等同於演員本身。體現藝術特征的劇照也不能等同於演員作為自然人的肖像。原告稱某服飾公司使用原告肖像，有意混淆了劇照與自然人肖像兩個不同概念。綜上，請法院依法駁回原告的訴訟請求。
(限於篇幅，證據部分內容略)。
法院審理結果：
一審法院認定某服飾公司在產品外包裝上使用的照片係張某某的個人形象，而非《雪狼湖》音樂劇的劇照，而某服飾公司不能證明其使用張某某照片經過張某某或者張委托人的授權，因此認定某服飾公司使用張某某肖像的行為係侵權行為。關於原告主張的被告使用原告肖像的範圍不僅是男襯衫／被告使用肖像設立戶外廣告，及被告侵權產品的銷售範圍、產量、時間問題．因原告未能提交充分證據證明其上述主張，故對原告的該項主張不予認定。被告未經原告同意，以營利為目的使用原告肖像，侵犯原告的肖像權，應當承擔停止侵權、賠禮道歉、賠償損失等相應責任。因此，原告關於判令被告立即停止使用原告肖像的侵權行為、在全國性報刊上向原告公開賠禮道歉及支付原告訴前支付的合理費用27000元，法院予以支持。關於要求判令被告賠償原告經濟損失的訴訟請求，法院予以支持，但原告請求賠償的數額過高，法院根據被告承擔賠償責任的經濟能力以及能夠確認的侵權產品的產量、銷售範圍，原告的影響力等因素酌定賠償數額。因侵權的載體為產品的外包裝，不涉及產品自身，可不予以銷毀，因此，對該項訴請法院不予支持。法院判決內容為：(1)被告於判決生效後立即停止使用原告肖像的侵權行為；(2)被告於判決生效後15天內在全國性報刊上刊登就侵害張某某肖像權向張某某賠禮道歉的致歉聲明；(3)被告自判決生效後15日內向原告支付為製止侵權所支付的合理開支27000元；(4)被告自本判決生效後15天內向原告賠償損失70萬元。(5)駁回原告的其他訴訟請求。
原告方不服，仍堅持原訴主張提起上訴，北京高院二審維持原判。