虞軍紅

案情簡介

自然人甲某經朋友介紹，準備以施工單位乙公司的名義承接某工程。該工程由業主與乙公司簽訂合同後，乙公司也與甲方簽訂了《工程施工責任協議書》。按照協議書的約定，甲某應當自行承擔全部的資金負責該工程的施工，乙公司隻向甲方收取全部工程款一定比例的管理費。在該工程的施工過程中，因業主單位資金不到位，甲某向丙公司借款，並以項目部的名義出具借條並簽署還款協議。此後甲某未歸還，丙公司起訴乙公司和甲某，要求歸還借款。在訴訟過程中，丙公司又放棄要求甲某承擔還款責任的主張，隻要求乙公司還款。乙公司以《工程施工責任協議書》約定資金應當由甲某負責且丙公司在借款前知悉該約定、項目部的公章係甲某私刻，以及項目部經理(項目負責人)無權以項目部對外借款，該借款係個人借款為由，認為乙公司無須承擔還款責任。

爭議焦點

1．《工程施工責任協議書》中的約定，在丙公司明確知情的情況下，對丙公司是否具有約束力?

2．在項目部公章係私刻的情況下，項目部與丙公司之間借貸關係是否存在?

3．項目經理(項目負責人)是否有權以項目部的名義對外借款。如果無權借款，則對於第三人而言，損失由誰承擔?

審理判決

某基層人民法院審理後認為，丙公司與項目部、甲某之間的借款關係成立，但是，企業之間借貸違反相關規定，應認定為無效。而對於乙公司而言，丙公司在出借款項之前明知項目部的債權債務均由甲某承擔，因此乙公司無需承擔歸還借款的責任。而且甲某作為項目負責人，乙公司並未授權其對外借款。因此，乙公司無需承擔還款責任。

經典評析

這是一個目前建設工程施工合同中最普遍、最常見的現象，也是目前司法實踐中爭議最大的一個問題，即項目經理(因為項目負責人與項目經理經常指的是同一個人，以下稱為項目經理)到底具有一種什麽樣的身份或者享有什麽樣的權利和承擔什麽樣的義務。需要特別說明的是，本案在該文形成時一審判決尚未生效，正在二審審理中。但是相類似的案件，已經在許多法院作出了生效判決，而且在不同級別的法院、不同區域的法院，甚至是同一法院不同的法官之間，均存在重大的爭議。因此，本文並不以判決的結果作為一個有效的衡量標準，而是通過厘清幾個相關的問題，對項目經理的身份有一個基本的判斷，從而界定項目經理借款行為的性質。

一、現有法律法規對項目經理的相關規定

至今尚沒有一部專門的法律或者法規對項目經理作出規定。目前對於規範項目經理的行為的主要規定集中在建設部頒發的《建築施工企業項目經理資質管理辦法》，依照該辦法的規定，項目經理是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全麵負責的項目管理者，是建築施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。也就是說，項目經理是施工企業法定代表人的委托代理人並代表法定代表人對項目進行管理。

根據建設部《建築施工企業項目經理資質管理辦法》的規定，項目經理在所管理的建設工程施工過程中，具有廣泛的權利。包括組織項目管理班子，受委托簽署相關合同，指揮生產經營活動並調配進入工程的人、財、物，進行合理的經濟分配以及其他法定代表人授予的權利。可以說，按照建設部的規定，項目經理具有完成建設工程施工任務所要求的全部權利。

二、項目經理在建設工程施工合同中的現狀及帶來的問題

由於體製的原因，現階段絕大多數建設工程施工中存在項目經理掛靠、承包等以經濟責任為主要表現特征的經營方式。而在目前建設工程僧多粥少的情況下，建設單位(業主)往往要求施工單位墊資，由此必然導致形成以下體製：以施工單位的名義與建設單位簽署建設工程施工合同後，施工單位又要求項目經理自行承擔墊資的責任。而項目經理由於資金等原因，就會不斷以項目部名義對外借款或者拖欠材料款、人員工資等方式以籌措資金完成施工任務。

上述現狀，給施工企業帶來的就是每一個工程的完工，均要發生多個、甚至10多個、20多個訴訟案件，而且有些訴訟案件由於項目經理管理混亂，導致無法取得有效的訴訟證據。目前，施工企業因項目經理的行為而導致訴訟的案件主要涉及兩大類，一類是建設工程施工過程中涉及的材料或者設備款項，因拖欠材料或者設備供應商的款項而被起訴。這類案件中項目部一般由項目經理與材料或者設備供應商簽訂合同，而合同上的蓋章一般均為某某公司某某項目技術專用章或者技術資料專用章。有些施工企業甚至在技術專用章中注明“非合同專用章”或者“不得用於簽訂合同”等內容。但是，此類案件法院在審理過程中，如果有證據證明材料或者設備供應商所提供的材料或者設備確實用於該建設工程，一般均判決由施工企業承擔支付貨款的責任。

另一類案件就是項目經理以項目部的名義對外借款。一般出借人在起訴時向法院提交以項目部或者項目經理出具的借條、款項的支付憑證等證據。對於此類案件，不同的法院、不同的案件均存在重大爭議。有些法院的生效判決認定施工企業應當承擔還款責任，有些法院的生效判決則認定應當由項目經理個人承擔還款責任。至於項目經理還款後向施工企業追償的問題，應當另案處理。

三、項目經理對外借款的性質

通過對上述法律規定和現狀兩個方麵的分析，我們可以清楚地得出項目經理在建設工程施工管理過程中，就是施工企業法定代表人的委托代理人的結論。因此，分析項目經理對外借款的性質應當圍繞委托代理人的權限以及是否構成表見代理來加以確定。

1．作為委托代理人的項目經理的權限。建設部《建築施工企業項目經理資質管理辦法》第八條規定，項目經理在建設工程施工管理過程中具有六項權限或者職能。而按照建設行業協會《建設工程項目經理職業資格管理規則(試行)》第6條的規定，項目經理在建設工程施工管理過程中具有4項權限，即：(1)項目團隊的組建和分包單位的選擇權；(2)對進入工程項目現場各種資源的優化配置權；(3)工程價款的及時回收與合理使用權；(4)工程項目實施全過程的監控與管理權。

無論是建設部的規定，還是建設行業協會的規定，都可以將項目經理的權限分為三部分，即對項目部人的管理(項目團隊、分包單位)、對項目部財的管理(工程款的收取、支付)以及對項目部物的管理(對建設項目施工過程中的材料、設備進行采購、使用)。

2．對外借款不屬於項目經理的權限範圍。

通過上述分析，確定項目經理對外借款的效力關鍵問題就是要確定該行為是否屬於對項目部財的管理的範圍。按照建設部或者建設行業協會的規定，項目經理對於財的管理主要局限在業主單位支付的工程款的使用上，對外借款並非是業主單位支付的工程款，而是施工企業為了履行與業主單位的合同自行籌措的工程墊資款項。因此，對外借款不應當屬於項目經理的權限範圍。

3．項目經理的對外借款行為也不能構成表見代理。

項目部從設立的本意而言，相當於在施工企業內部設立一個職能部門。職能部門的職責是根據企業內部的製度，對內實現其職能，對外則代表公司從事與其部門職能相關的事宜。

目前司法實踐中認定項目經理對外借款應當由施工企業承擔的主要理由就是認為該借款行為構成表見代理。依照該觀點，由於項目經理在建設工程施工過程中，有權對人、財、物進行全麵的管理，因此在需要墊資時，其以項目部或者項目經理的名義對外借款。由於管理行為的不確定性和廣泛性，對於第三人而言，可以認為其有權對外借款。

對於上述觀點，本文認為忽視了《合同法》關於表見代理構成的一個基本條件即主觀條件。《合同法》第49條規定了表見代理製度，如果行為人沒有代理權或超越代理權，或代理權終止後仍然以被代理人的名義和相對人交易，相對人有理由相信他有代理權，就認定這個代理是有效的。這裏所指的有理由相信，就是一種主觀的意思，即相對人必須是善意且無過失。在本文所論述的案件中，作為借款的相對人至少存在三個方麵的過失或者故意：第一，作為一個職能部門，其所作出的行為隻能是根據常人判斷相符合的行為，而借款並非是職能部門可以作出的決定。這正如一個公司的人力資源部不能對外借款一樣。而本案的借款人並沒有作出對此予以充分的注意；第二，借款人在出借前已經得知項目墊資的款項需要由甲某個人承擔，而非乙公司承擔，但是借款人仍然出借該款項。這並非是過失行為，而是故意行為；第三，事前沒有向乙公司進行詢問，事後也沒有向乙公司進一步要求確認。由於借款隻是一個職能部門的行為，且並非在其職能範圍內。借款人作為善意且無過失的第三人，應當在事前或者事後要求乙公司予以確認。

因此，項目經理的借款行為其效力不能及於施工企業。

四、結論

由於體製上的原因，目前各施工企業對於項目經理的管理形式多樣，而司法實踐也沒有一個統一的標準來認定項目經理所從事的行為的效力。但是本文認為，就項目經理對外借款而言，除非得到了施工企業書麵或者其他形式的授權。其效力不應當及於施工企業。