盧方舟 朱寧
案情簡介
上訴人(原審原告)：許某某等282人
被上訴人(原審被告)：Z有發展和改革委員會(以下簡稱“省發改委”)
被上訴人(原審第三人)：C縣人民政府
為解決C縣中對口等村的生活垃圾汙染以及電力供應問題，2003年6月19日，C縣人民政府與溫州市某環保工程有限公司(以下簡稱“環保公司”)簽訂一份《垃圾處置合同書》，合作建設C縣400噸／日垃圾發電項目(以下簡稱“項目”)，約定由C縣政府承擔土地 征用、保證垃圾供應、垃圾處置費及上網電費、政府補貼等責任；由環保公司承擔項目的具體籌措、項目報批、建設資金的投入和正常運行的費用等責任。
2003年7月15日，C縣規劃建設局出具了《建設項目建議書規劃選址意見》，確定該建設項目規劃選址在靈宜公路以南，七字山以北，雲岩鄉中對口村，規劃用地麵積為33333．33平方米(合50畝)。
2003年7月24日，C縣環境保護局向溫州市發展計劃委員會報送了蒼環保(2003)44號《關於C縣垃圾發電廠項目初步選址的初步意見的報告》：經對項目初步選址地的現場勘察，並依據C縣城鄉建設總體規劃和環境保護規劃，初步同意該項目的初步選址意見，具體意見待項目的環境影響報告書編製完成後組織評審決定。
2003年7月，環保公司聯合城市建設研究院編製了《項目建議書》，對該項目的建設必要性、選址和建設條件、建設方案、環境保護、項目資金和經濟效益評價等作了較詳細的闡述，並於8月11日由溫州市計委向浙江省發展計劃委員會遞送了《關於要求審批400噸／日C縣垃圾發電廠項目建議書的請示》。
2003年11月12日，Z省環境保護局環境工程技術評估中心對環保公司委托溫州市環境保護設計科學研究院編製的《400噸／日C縣垃圾發電廠項目環境影響評估大綱》出具了浙環評［2003］144號《關於400噸／日C縣垃圾發電廠項目環境影響評估大綱的評估意見》，確認該評估大綱可以作為環評工作的依據，並對環評報告編製過程中應注意的內容進行了提示。
2003年12月21日，C縣國土資源局向省國土廳報送了《關於400噸／日C縣垃圾發電廠項目用地的初審意見》，認為該項目用地符合土地利用整體規劃和國家有關供地政策。
2004年3月18日，Z省環境保護局向環保公司出具了浙環建［2004］36號《關於400噸／日C縣垃圾發電廠環境影響報告書審查意見的函》，認為環境影響報告書已對三個備選廠址進行比選，認為中對口村相對合理，但由於廠址位置較為敏感且公眾調查中居民反映強烈，廠址仍須在可行性研究中多方案比較，充分聽取各方麵合理的意見，擇優確定。
2004年4月26日，省發改委邀請Z省建設廳、國土資源廳、環保局、電力公司及溫州市和C縣政府相關部門領導、中國城市環境衛生協會專家委員會專家等，召開了《溫州市C縣垃圾焚燒發電廠項目可行性研究報告》(以下簡稱“可研報告”)評審會。經過認真討論，與會專家一致同意通過該可研報告，並提出了幾點建議，要求修改完善後報批。
根據專家評審會的意見，城市建設研究院在原可研報告的基礎上進行了修改完善，並於2004年5月編製了《溫州市C縣垃圾發電廠可行性研究報告(修正稿)》報批。
在省發改委對可研報告審批過程中，中對口村、上對口村和山前村的部分村民提出反對在三村中間建造垃圾發電廠項目，並於2004年5月27日向省發改委遞交《強烈要求不得強製在我們三村之範圍內創辦“垃圾焚燒發電廠”的請求報告》。省發改委對此問題也非常重視，責令C縣人民政府進行處理。C縣人民政府於2004年6月15日致函省發改委，對項目選址信訪處理情況進行了說明。
與此同時，該項目也相繼於2003年底至2004年初獲得了Z省發展計劃委員會、電力、水利等部門的批準意見。
2004年7月21日，省發改委向溫州市計委出具浙發改投資［2004］553號《關於溫州市C縣垃圾發電廠項目可行性研究報告的批複》，原則同意溫州市C縣垃圾發電廠項目可行性研究報告。
中對口村、上對口村和山前村的許某某等282名村民不滿省發改委對可研報告的批複，於2005年3月16日向杭州市西湖區人民法院提起訴訟，請求法院撤銷省發改委浙發改投資［2004］553號《關於溫州市C縣垃圾發電廠項目可行性研究報告的批複》。
爭議焦點
一、省發改委未按《行政許可法》第47條規定向利害關係人告知其要求聽證的權利。是否構成程序違法?
原告認為，根據《行政許可法》第47條規定：“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關係人享有要求聽證的權利；申請人、利害關係人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。”在中對口村建該項目與原告之間有重大的利害關係，但被告卻沒有告知其享有要求聽證的權利，程序嚴重違法，應當予以撤銷。
被告認為，根據國務院分別於2004年6月29日和8月2日頒布的《國務院對確需保留的行政審批項目設定許可的決定》、《關於保留部分非行政許可審批項目的通知》規定，政府出資的投資項目審批屬於國務院保留的非行政許可審批項目。而本項目是C縣一項重大的公用事業基礎設施項目，關係到全社會的公共利益，是政府投資項目，具體參照了BOT運作模式。因此，被告作出的具體行政行為不屬於行政許可，不適用《行政許可法》的規定。
二、被告是否在沒有土地審批手續的情況下，即對項目給予了立項批複?該具體行政行為是否違反了《土地管理法》、《土地管理法實施條例》的相關規定?
原告認為，根據《土地管理法》第44條和《土地管理法實施條例》第22條的規定，建設項目需要涉及農用地轉建設用地的，須辦理農用地轉用審批手續；在項目可研報告報批時，須附土地行政主管部門出具的建設項目用地預審報告。而被告在沒有土地審批手續的情況下，擅自給予項目立項的做法是違反上述規定的。
被告認為，根據《土地管理法實施條例》第22條的規定，明確在項目可研報告報批時，需要提供的是建設項目用地預審報告。且根據《建設項目用地預審管理辦法》第五條的規定，預審工作由建設項目所在地的市、縣人民政府土地行政主管部門負責，本項目用地預審工作應由C縣國土資源局負責。而事實上，溫州市計委在向被告提交溫計投［2004］41號《關於要求審批400噸／日C縣垃圾發電廠可行性研究報告的請示》時，同時報送了C縣國土資源局於2003年12月31日出具的《關於400噸／日C縣垃圾發電廠項目建設用地的初審意見》。因此，被告實施該具體行政行為是完全符合《土地管理法》、《土地管理法實施條例》和《建設項目用地預審管理辦法》的具體規定的，不存在違法問題。
三、被告是否在該項目未明確確定項目選址的情況下，擅自決定在中對口村建廠立項?該具體行政行為是否違反了環境保護有關法律法規的規定?
原告認為，根據Z省環境保護局於2004年3月18日向溫州市偉明環保工程有限公司出具的浙環建［2004］36號文件《關於400噸／日C縣垃圾發電廠環境影響報告書審查意見的函》：“……省環科院和溫州環科院編製的《400噸／日C縣垃圾發電廠環境影響報告書》也對C縣規劃局提出的三個備選廠址進行比選，認為中對口村相對合理，但由於廠址位置較為敏感且公眾調查中居民反映強烈，廠址仍須在可研中多方案比較，充分聽取各方麵的意見，擇優確定。”從中可以看出，廠址仍須比選後確定。但被告卻擅自據此決定在中對口村建廠立項，違反了環境保護有關法律法規的規定。
被告認為，建設項目選址是政府規劃部門的職權，該項目選址首先經過C縣規劃建設局的《選址意見》確定廠址為中對口村，並經C縣環境保護局蒼環保(2003)44號《關於C縣垃圾發電廠項目初步選址的初步意見的報告》、Z省環保局浙環評［2003］144號《關於400噸／日C縣垃圾發電廠項目環境影響評估大綱的評估意見》和Z省環保局浙環建［2004］36號《關於400噸／日C縣垃圾發電廠環境影響書審查意見的函》，明確項目選址相對合理。據此，被告作出關於該項目可研報告的批複是合法的。
審理判決
西湖區人民法院經審理後認定，該項目屬於政府投資項目，不屬於《行政許可法》規定實施行政許可必須進行聽證的事項；根據《土地管理法實施條例》規定，可研報告報批時，應提供建設項目用地預審報告，而溫州市計委向被告申報時已提供了C縣土地管理局項目用地預審報告；項目選址是規劃管理部門的職責，本案所涉選址已經C縣規劃局選址初審、省環保局對環境影響評估意見進行審查，並經有關行政機關、專家會審後進一步明確，故該選址是明確的。綜上，被告作出浙發改投資［2004］553號《關於溫州市C縣垃圾發電廠項目可行性研究報告的批複》的具體行政行為事實清楚，適用法律法規正確，符合法定程序，予以維持。
原告對一審法院的判決結果不服，依法向杭州市中級人民法院提起上訴。
二審法院經審理後認為，上訴人的上訴理由不能成立，原判認定事實清楚、適用法律正確、審判程序合法，故判令駁回上訴，維持原判。
法律評析
一、省發改委未按《行政許可法》第47條的規定向利害關係人告知要求聽證的權利，是否構成程序違法?
要確定省發改委的具體行政行為是否違反了《行政許可法》關於聽證程序的規定，首先必須明確的一個前提是：該具體行政行為是否屬於行政許可行為，是否適用《行政許可法》的規定?那麽這就涉及兩個分問題：首先，該項目是否屬於政府投資項目；其次，政府投資項目到底是行政許可項目還是非行政許可審批項目。
1．該項目是否屬於政府投資項目?
所謂政府投資項目，是指各級人民政府以各種形式進行資金投入的固定資產投資項目。政府投資的形式多種多樣，包括利用財政預算安排的建設資金、納入財政預算管理的專項建設資金、政府融資及利用國債的資金、國際金融組織和外國政府貸款、贈款等進行投入，也包括以投資補助、轉貸、貸款貼息等方式進行投入。
本案中，從C縣人民政府和環保公司簽訂的《垃圾處置合同書》的約定可以看出，本次合作過程中C縣人民政府應承擔的責任主要有以下幾項：負責項目用地的征地以及征地費用；協助環保公司辦理項目所需有關政府部門的批準手續；負責向環保公司提供每天400噸的垃圾；負責本項目場外的水、電、路三通建設及費用；負責垃圾處置費和上網電費等。
根據城市建設研究院和環保公司聯合編製的《項目建議書》1．3條，本項目“項目經濟測算的暫定條件”為：1)政府無償提供建設用地；2)政府承擔項目用地填方平整的費用；3)政府承擔項目用地外的道路、給排水、配輸電並網線路的費用；4)政府每日提供400噸生活垃圾，運送至主廠房內垃圾池；5)政府保證企業25年運營期(不包括建設期)；6)政府補貼企業73．8元／噸的垃圾處理費；7)政府保證以0．52元／kwh的電價收購企業2620萬kwh／年的發電量；8)政府全部減免企業25年運營期內的所得稅。
同時，本項目采取了BOT運作方式，投資所形成的固定資產產權屬於C縣人民政府，環保公司僅僅取得了25年的經營權(不包括2年建設期)，其所獲得的收益即售電價格也是固定的，實際上該項目屬於C縣人民政府向環保公司融資，環保公司取得固定經營收入。
綜上，C縣人民政府對本項目既有資金投入，也有以補助形式的投入和資源投入，而且，項目的產權屬於C縣人民政府。由此可以確定，該項目屬於政府投資項目。
2．政府投資項目到底是行政許可項目還是非行政許可審批項目?
2004年6月29日，國務院頒布了國務院令第412號《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》，在《行政許可法》實施前對行政審批項目進行了清理，規定對保留的500項行政審批項目設定行政許可，其中並未包括固定資產投資項目。且該決定備注欄中明確：“鑒於投資體係改革正在進行，涉及固定資產投資項目的行政許可仍按國務院現行規定辦理”，即不按照行政許可辦理。
2004年8月2日，國務院頒布了國辦發［2004］62號《關於保留部分非行政許可審批項目的通知》，在該通知中進一步明確，政府出資的投資項目屬於國務院保留的非行政許可審批項目。
上述決定和通知共同構成了一個整體，明確政府投資項目屬於國務院保留的非行政許可項目。
由此可以得出，對政府投資項目審批的具體行政行為不屬於行政許可行為。因此，省發改委在對該項目可研報告審批時不需要適用《行政許可法》。
二、省發改委是否在沒有土地審批手續的情況下，即對項目給予了立項批複?該具體行政行為是否違反了《土地管理法》、《土地管理法實施條例》的相關規定?
《土地管理法實施條例》第22條規定：“具體建設項目需要占用土地利用總體規劃確定的城市建設用地範圍內的國有建設用地的，按照下列規定辦理：(一)建設項目可行性研究論證時，由土地行政主管部門對建設項目用地有關事項進行審查，提出建設項目用地預審報告；可行性研究報告報批時，必須附具土地行政主管部門出具的建設項目用地預審報告。”
《建設項目用地預審管理辦法》第五條規定：“建設項目需要占用土地利用總體規劃確定的城市建設範圍內的國有建設用地，預審工作由建設項目所在地的市、縣人民政府土地行政主管部門負責。”
結合上述法律法規對建設項目用地審批手續的規定可以得出，涉及建設項目占用土地利用總體規劃確定的城市建設範圍內的國有建設用地，應先由建設項目所在地土地行政主管部門進行審查，提出預審報告。持有該用地預審報告，方可進行建設項目的可行性研究報批、論證。
而在本案中，C縣國土資源局已於2003年12月31日就該建設項目用地出具了《關於400噸／日C縣垃圾發電廠項目建設用地的初審意見》，認為該項目用地符合雲岩鄉土地利用總體規劃、符合國家有關用地供地政策。溫州市計委在向省發改委提交［2004］41號《關於要求審批400噸／日 C縣垃圾發電廠可行性研究報告的請示》時，同時也報送了上述初審意見。
因此，省發改委實際上是嚴格按照《土地管理法》、《土地管理法實施條例》和《建設項目用地預審管理辦法》的規定，在該項目用地取得相關預審報告之後作出可研批複的，原告的主張不成立。
三、省發改委是否在該項目未明確確定項目選址的情況下，擅自決定在中對口村建廠立項?該具體行政行為是否違反了環境保護有關法律法規的規定?
對於該爭議焦點，可以分兩個層次進行討論。第一，該項目選址是否明確；第二，省發改委批複可研報告的依據是否充分。
首先，本案所涉的建設項目選址首先經過C縣規劃建設局的批準，並出具了《建設項目建議書規劃選址意見》。C縣環境保護局於2003年7月24日出具了《關於C縣垃圾發電廠項目初步選址的初步意見的報告》，初步同意選址於中對口村，待《環境影響報告書》完成評審後決定。2004年3月18日，省環保局對《環境影響報告書》出具了審查意見，認為選址相對合理，建議可研時充分比選，但是未對此表示否定性意見。根據《Z省建設項目環境保護管理辦法》第11條的規定：“環境保護行政主管部門根據擬建項目的內容、汙染特征和本辦法第五條至第七條規定，向建設單位提出意見；對擬建項目持否決意見的，應當書麵告知。”也就是說，沒有書麵否決意見的，即視為肯定意見，該項目的選址是明確的。
其次，根據《環境保護法》第13條規定：“建設項目的環境影響報告書，必須對建設項目產生的汙染和對環境的影響作出評價，規定防治措施，經項目主管部門預審並依照規定的程序報環境保護行政主管部門批準。環境影響報告書經批準後，計劃部門方可批準建設項目設計任務書。”根據《國家計委關於報批項目任務書統稱為報批可行性研究報告的通知》，自1991年12月4日起，將現行國內投資項目的設計任務書和利用外資項目的可行性研究報告統一稱為可行性研究報告，取消設計任務書的名稱。可見，省發改委對可研報告批準的前提是環境保護部門對環境影響報告書的批準。
並且，省發改委在批複可研報告前，就該項目環保問題與省環境保護部門進行多次溝通，並組織邀請各方專家參加了該項目可研報告評審會。建設單位也根據環保部門以及專家評審會的要求和意見，對可研報告進行了多次修改，並最終通過了各方論證。
綜上，省發改委根據省環保局浙環建［2004］36號《關於400噸／日C縣垃圾發電廠環境影響報告書審查意見的函》作出該項目可研報告的批複是符合相關法律法規規定的。