呂思源 呂 俊
案情簡介
某某市某某區人民檢察院指控被告人童某某、施某某、鄭某某犯貪汙罪。公訴機關認為，被告人童某某、施某某在分別擔任孝順鎮黨委書記、孝順鎮鎮西開發辦主任期間，利用分管及主管孝順鎮鎮西開發辦的職務之便，夥同被告人鄭某某，經共謀采用隱瞞事實、虛報冒領的手段非法占用公款，應以貪汙罪追究其刑事責任。一審某某區人民法院判決童某某犯貪汙罪，判處有期徒刑十年；施某某犯貪汙罪，判處有期徒刑十年；鄭某某犯貪汙罪，判處有期徒刑七年。
三被告人不服上訴，二審某某市中級人民法院認為“原審判決認定三被告人共同貪汙公款的事實不清，證據不足。同時，一審還存在違反法律規定的訴訟程序的情形”，依法裁定撤銷一審判決，發回重審。
某某區人民法院重審查明認為，“公訴機關指控的貪汙部分事實基本清楚，有證據證實”，仍以初審判決再判。
在本案的重審二審階段，呂思源、呂俊先後分別和吳正南律師共同擔任童某某的辯護人，為童某某依法作了無罪辯護。
在此期間，呂思源上京邀請高銘暄、陳光中、梁華仁、吳誌攀、陳興良、張泗漢等我國著名刑法學家對本案作了論證，專家們一致認為童某某三被告人不構成貪汙罪。呂俊和吳正南出庭嚴肅指出本案“貪汙子虛烏有，取證刑訊逼供”的事實。
2006年9月21日，某某市中級人民法院經重審認為“三被告人及辯護人所提不構成貪汙罪及與本院查明事實相符的辯解及辯護意見，本院給予采信”。
爭議焦點
童某某等三人是否構成貪汙罪。
控方認為被告人童某某、施某某和鄭某某的行為已構成貪汙罪。
辯方則認為童某某等三人不構成貪汙罪。下麵是辯方的主要觀點：
(一)沒有程序的公正，必然沒有實體的公正
本案是實施酷刑、刑訊逼供，程序嚴重違法的典型案件。
1．刑訊逼供，法律明禁。
人類進入文明社會以來，對刑訊逼供行為，法律都明令禁止。我國的法律和法規明文規定禁止刑訊逼供，國際上還締結了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，將刑訊逼供上升為“酷刑”，明令禁止。
2．本案刑訊逼供行為，鐵證如山。
本案是否存在刑訊逼供行為，事實如鐵。
本案有提訊登記證明提審三天三夜事實；有三被告人在無串供條件下的供述證實被刑訊逼供的事實，如三天三夜中不給睡覺、限製吃喝、反銬受訊、“車輪戰”疲勞受審等等。
那麽，上述這些行為是否構成刑訊逼供的行為性質，這隻要對照法律，便一目了然：
三天三夜不準睡覺，應認定為“酷刑”。什麽是酷刑?《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第一條第一款做了規定：“酷刑是指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所為或涉嫌的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基於任何一種歧視的理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。”該《公約》第四條還規定：“每一締約國應保證，凡一切酷刑行為均應定為觸犯法律”，並“加以適當懲處”。舉世聞名的俄國生物學家巴甫洛夫曾對兩隻狗作了實驗：一隻狗關著不給其吃飯，但讓其睡好覺；一隻狗關著讓其吃飽，但不給其睡覺。試驗到第七天，不給吃飯的狗仍活著，不給睡覺的狗死了。可見，對於人和動物的摧殘，不給睡覺的摧殘是十分嚴重和危險的，因此，這三天三夜不準睡覺的行為對照《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》是酷刑(我國已於1988年10月4日批準該公約，同年11月3日，該公約對中國生效)。同時，上述行為對照我國有關法律的規定，便是變相的肉刑!
什麽是肉刑和變相肉刑?所謂肉刑，是指對被害人的肉體施行暴力，如吊打、捆綁、毆打以及其他折磨人的肉體的方法。所謂變相肉刑，是指對被害人使用非暴力的摧殘和折磨，如凍、餓、烤、曬等。
在刑訊方法上出現使用肉刑和變相肉刑，輕則應作出政紀處罰，重則應追究刑事責任。
被告人在這三天三夜不僅受這“不準睡覺”的嚴重摧殘，而且還受到下述行為的摧殘：其一，押到特訊室途中頭上套上黑頭套，隻留兩個鼻孔可吸氣(注意：這使我十分震驚，太平世界，朗朗乾坤，堂堂檢察機關，怎麽能學“黑社會”方式押人?!)，使被告人恐懼，這便是對被告人的心身摧殘!其二，限製吃喝，三天三夜，隻喂過三四次水；隻給吃過五六次小號方便麵，這亦是對被告人的心身的摧殘!其三，反銬受審，三天三夜，這當中除了小便外，其餘時間都反銬著，這亦是對被告人心身的摧殘!其四，三天三夜，兩組四人連續審訊，打車輪戰、疲勞戰，這亦是對被告人的心身摧殘!
上述這些行為，綜合作用於人，對人的身體健康和精神健康是多大的摧殘與損害!
上述這些行為都是法律明令禁止的行為，《刑訴法》第43條規定：“……嚴禁刑訊逼供……”《刑訴法解釋》第61條規定：“嚴禁以非法方法收集證據。凡經查證確實屬於采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”因此，原審和重審一審的某某區法院根據這些刑訊逼供非法取得的所謂“證據”給被告人定罪，顯然是錯誤的1
3．控方已承認了兩點實施“變相肉刑”的行為事實：第一，控方承認了“三天三夜連續審訊”的行為事實，本案以前的庭審中，針對辯護律師提出長時間訊問和為什麽反銬審訊的問題的辯解反證了這一事實。控方辯稱：“對刑拘後的審訊時間法律沒有規定。”(見庭審筆錄)控方這辯解，恰恰反證了控方也承認了三天三夜不給被告人睡覺，連續審訊，打疲勞戰的事實。
第二，控方承認了“銬著審訊”的行為事實。控方辯稱：“銬著被告人是為了安全。”這辯解之謬在於，被告人既無反抗和自傷的跡象，又非涉嫌暴力犯罪，何用銬之?!同時，亦已反證了控方承認三天三夜銬著審訊的事實!
4．拒交全程同步錄像，再次反證刑訊逼供事實的客觀存在。
在被告人均提出刑訊逼供的問題，辯護律師亦向法院申請調取全程錄像的情況下，控方如果沒有實施刑訊逼供行為，為什麽不拿出來以證明自己沒有實施刑訊逼供行為呢?!這一拒交行為，亦隻能推定刑訊逼供行為的客觀存在，因此，控方隻能承擔法律規定舉證不能的不利後果!
其實，控方的拒交理由是不能成立的。因為，設立審訊全程同步錄像的目的就是為防止受訊對象翻供和對審訊人員的監督。因此，根據本案出現的三被告人均翻供和三被告人均稱控方人員刑訊逼供的情況，無論從證實被告人翻供無理的角度，還是從控方人員應受到監督(注意：法律麵前人人平等，沒有不受法律監督的特殊公民)的角度看，控方都隻有將全程同步錄像交給法院組織質證(質證是否同步製作、有無時間跳躍、有無內容刪改，被訊問人的行為、表情是否正常等等)的角度，沒有拒交的任何理由!
控方如果再拒交，再審二審法院應根據三被告人受刑訊逼供的供述，采信三被告人的供詞，排除刑訊逼供所取的所謂證據，同時，提請紀檢部門審查!
(二)無據定罪，有罪推定，錯控錯判
“以事實為根據”的辦案原則，說到底就是要求“重證據、憑證據”辦案。那麽，本案的證據如何?
1．從“證據獲取手段”看本案證據：本案沒有一個足以給被告人定罪的證據，亦就是本案對被告人指控定罪零證據!
為什麽說“定罪零證據”?請看本案事實：
第一，本案除了刑訊逼供取得的三被告人的“有罪”供述之外，其他任何證據都不能證明童某某等三被告人有罪!這是任何人也無法否定的客觀事實。
第二，從上述第一點事實看，對本案被告人的指控和定罪，唯一的證據就是童某某等三被告人被刑訊逼供所作的所謂“有罪”供述(注意：且是違法藏匿了童某某等三被告人“無罪”供述之後的“精選”的“有罪”供述)。而根據法律規定，以違法手段獲取的證據，不具合法性，應予排除。因此，本案賴以給童某某等三被告人定罪的所謂“有罪”證據，均是以違法手段取得的，均應依法排除，不應采信，所以說本案“定罪零證據”!
2．從“確實、充分”的證據標準看本案證據：控方違法獲取的三被告人所謂的“有罪”供述及有關證據，亦不具備“確實、充分”的證據的證明標準。
《刑訴法》第162條第一款規定：“案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決。”根據這一規定，我國刑事訴訟的證據的證明標準是“證據確實充分”。“確實充分”對證據體係從“質”和“量”兩個方麵提出了要求，是“質”和“量”的結合與統一。從“質”的角度而言，要求證據必須“確實”，證據確實是指證據具有客觀真實性；從“量”的角度而言，要求證據必須“充分”。證據充分，是指具有證明力，足以證明待證事實。證據“確實充分”表明證明結果是排他性的、完全確實的客觀事實。“足以證明”表明證據體係具有：相互印證性，即證據之間應當相互印證，能夠相互支撐、相互說明；不矛盾性，即證據之間、證據與事實之間、證據與情理之間，不應存在不能解釋的矛盾；證據的閉合性，即證據之間、證據與事實之間、各事實要素之間環環相扣，不出現斷裂，以保證各個環節均有足夠的證明；證明結論的唯一性，即在對事實的綜合認定上結論應當是唯一的，合理排除了其他可能。
用證據體係的“事實充分”、“足以證明”的證明標準的“四性”要求，對照本案證據顯然不符合“四性”要求：
第一，對照證據體係的“相互印證性”要求：
本案用以“定罪”的所謂證據，完全不符合這個要求。
本案所謂“密謀”問題，三被告人的所謂“有罪”供述中，已出現“時間不一”、“地點不一”、得贓款額度供述不一及因果不一的現象，而一個真實有效的證據，必須符合“五何”要求，即何時、何地、何人、何事、何因果，而三被告人供述之間已有“四個”要素不一，顯然不具“相互印證性”，顯然不符合證據的證明標準，不能作為認定“密謀”的依據。
第二，對照證據體係的“不矛盾性”要求：
本案所謂“得贓”問題，三被告人被刑訊逼供所作的所謂“有罪”證據，三人有三種說法：
童某某“供認”：自己得贓6萬元，施某某得贓10萬元，鄭某某得贓1萬元；
施某某“供認”：自己得贓8萬元，童某某得贓6萬元，鄭某某得贓3萬元。
鄭某某“供認”：自己得贓2千元，餘款16萬元都給了施某某。
這樣三人三種說法完全矛盾的所謂“供述”，顯然是在難以忍受刑訊逼供的重重折磨情況下的胡編亂謅，顯然不符合“不矛盾性”要求，顯然不符合證據的證明標準，不能作為認定三被告人私吞17萬餘元的證據!
在此，我們不禁產生這樣一個難以排除的大疑問：貪汙是以非法占有公共財產為出發點和歸宿的。若三被告人真的要共謀貪汙，怎麽連這個“出發點”和“歸宿”的核心問題都不商定呢?怎麽會出現“密謀”中隻字不提的情況呢?若真的得過贓款，怎麽會出現三個人截然不同、差距甚大的說法?若真有其事，連三歲孩童也不會說錯分到幾顆糖的!
第三，對照證據體係的“閉合性”要求：
由於本案的證據矛盾重重，無法相互印證與連接，根本無法形成一個完整的證據鏈，因此，不符合證據體係的“閉合性”要求。
第四，對照證據體係的“唯一性”要求：
由於本案證據存在上述的“不印證性”、“相互矛盾性”及“不閉合性”，因此也無法得出唯一的結論，從而不具備證據體係的“唯一性”要求。
正因為本案存在如此不能作為定案的依據的客觀事實，所以兩級法院三度審理，對本案的事實和證據的認定出現了如下情況：
原一審的某某區法院認定本案：事實基本清楚，有證據證明。
原二審的某某市中院認定本案：事實不清，證據不足。
重審一審的某某區法院對此避而不談，不作結論。
上述的不同情況，明白無誤地告訴人們：
原一審稱“事實基本清楚，有證據證明”的結論，隻能證明原一審法院不敢下“事實清楚”的結論，故在其中加了“基本”兩字，不敢下“證據確實充分”的結論，故隻得寫成“有證據證明”，而這種結論是完全不符《刑訴法》第162條規定的定罪的法定要求的!
原二審法院就是根據本案事實，對照《刑訴法》第162條規定的法定要求，客觀、公正地作出“事實不清、證據不足”的結論的!
重審一審法院在某某中院撤銷原判，發回重審後，應該更清楚地看到本案在事實和證據上存在的嚴重問題，故而避而不談，不作結論，這也是判決書中少見的!是執法極不負責任的表現!
(三)童某某的行為，不符貪汙罪的構成要件
1．與本罪的客觀方麵要件不符。
本罪在客觀方麵表現為利用職務之便，侵占、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。
本案的指控和兩次一審判決均認定：2003年8月，被告人童某某、施某某、鄭某某經密謀(或稱共謀)，采用隱瞞事實、虛報冒領的手段非法占有公款17餘萬元，其行為已構成貪汙罪。該認定被告人的構罪的客觀方麵表現為“隱瞞事實、虛報冒領”，非法占有，也就是表現為“騙取”的行為特征。其實，根據本案的全部證據，根本不能證明被告人的行為符合上述特征。
第一，綜觀本案證據，不僅不能證明“隱瞞事實”，恰恰隻能證明三被告人的行為是公開的：
①商量是正常公開的商量。
其一，從身份看，是正常的公開的：參加會議的童某某是當時的孝順鎮黨委副書記，施某某是分管鎮西開發區的主要領導人，鄭某某是拆遷涉及村的村委主任又是拆遷已受影響的人，這三人商量是正常的、公開的。
其二，從商量的內容看，均為涉及拆遷事宜，亦屬正常的、公開的。
其三，從地點看，在辦公室，且門是開著的，送茶的同誌可以隨時進出，且送茶的同誌還稱聽到其中幾句，這都證明是正常的、公開的!
因此，本案證據證明不了非法的“密謀”(或共謀)。
②列“清單”和附“清單”是正常、公開商量的公開“延伸”行為。
其一，“清單”給鄭某某的170935元已單列為一條(第11條)，並單列了A．一層廠房(東)600m2×200元，計120000元；B．廠房基礎(西)600m2×60元，計36000元；C．圍牆166米×90元，計14935元等三項細目，標明得如此詳細，是特殊青苗等無法混同的，亦是與其他人的廠房無法混同的，給鄭某某就是給鄭某某的，這也足以證明是正常的、公開的。
其二，有書證(領款憑證)證明：施某某在該憑證背書了：“附清單，請審批”字樣；該書證的正麵有徐雙弟的批示：“同意付款”的字樣。而施某某的供述當時是附了“清單複印件”的(見原二審庭審筆錄)，而張某某、徐雙弟等人的證言稱：沒有看到清單，事實上所謂附的是《報告》而不是清單。
麵對這針鋒相對的兩組證據，孰真孰假，應當是一目了然的：
A．法定的證據效力：書證高於言證。控方和某某區法院憑什麽以張某某、徐雙弟等人的言證否定書證。
B．控方稱三被告搞“清單”是為了作為將來應付檢查之用，此是無據的推測，而推測是不能作為證據的!
C．本案的“清單”問題，推不出“隻附報告不附清單”的結論：
首先，施某某在財務憑證上背書了“附清單，請審批”字樣，這是無法否定的鐵的事實。
其次，對此筆款有五個審批環節，徐雙弟等人作為審批的人員，又不是文盲，不認得“附清單”三個字，如果附的是《報告》而不是“清單”，在審核批準過程中，不可能不發現，定會要求將《報告》更換成“清單”，“附清單”三個字是對審批款項用途的特殊而重要說明，不可能沒有看到和不要求更換的情況，因此，有“附清單”三個字，應推定為附有清單(注意：這還有同一天兩張發票，另一張148萬元的憑證，施某某也背書“附結算清單”，而實際也附了清單，可間接證明本案財務憑證上當時也確實附了清單的)，這是正常的合理推定。
再次，既然財務憑證背後有“附清單”字樣，爾後不見了清單，這不能反推當時沒有附清單。因為，這無法排除所附清單的複印件的兩種去向的可能：一是遺失的可能，二是故意被抽掉的可能。更何況，童某某和施某某均稱：其後在財務資料中還看到過清單的複印件，故前述兩種可能更無法排除。
我們上述推定是合法的無罪推定。而控方認為“沒有附清單”和清單是為了應付將來檢查之用的說法，既違反“書證效力高於言證效力”的證據規則，又是違法的“有罪推定”的結果，而“有罪推定”是法律所禁止的!因此，控方想用“沒有附清單”來證明三被告人“隱瞞事實”的結論，是完全站不住腳的!
③鄭某某領錢是公開的。雖然鄭某某沒有給村會計憑證，但不能據此認為鄭某某領錢是隱蔽的。請看事實：
其一，出納方金銀知道領了這筆錢；
其二，村副支書傅某某和村民知道鄭某某領了這筆錢。傅某某的證言，詳細地證明了他曾多次去鎮裏要求解決特殊青苗款的問題，後知道鄭某某領了這筆錢，並向鎮裏反映過。
上述足證鄭某某領這筆錢是公開的，假如鄭某某真的是與童某某、施某某合夥貪汙的，敢這麽公開領款嗎?顯然不能。我們這個推定是合法的“無罪推定”，而控方抓住鄭某某收款不出具憑證就推定其“隱瞞事實”(注意：事實上，鄭某某收款不出具憑證的行為，絕不能掩蓋前述他公開領款的行為和方金銀、傅某某知道他領了這筆廠房拆遷款的事實!)，構成貪汙，又是使用違法的“有罪推定”的結果!
綜上可見，本案三被告人對鄭某某的拆遷補償款從商量、審批(附清單)、領取(鄭某某這17餘萬元)的三個根本環節上都是正常的、公開的，根本不存在控方指控的“隱瞞事實”的情形，絕不能以言證否定書證，以點(鄭某某無收款憑證)代麵，管中窺豹，作有罪推定!
第二，綜觀本案證據，不能證明“虛報冒領”的事實：
①本案不存在“虛報”問題：
什麽叫“虛報”?沒有事實而虛構事實為虛報。
但本案根本不存在此情況!
其一，鄭某某廠的圍牆已被拆了20米，客觀存在；
其二，鄭某某的12間廠房被“叫停”(叫其停建)，客觀存在；
其三，張某某也承認這“叫停”是他通知的(“我發現鄭某某的廠房在施工……我就叫童某某通知鄭某某停建”)；
其四，“叫停”原因(因按規劃要拆遷部分)和其後因下水道問題而暫不拆遷的原因，均是鎮裏引起，顯然應給予補償，這也是客觀存在；
其五，鎮委張某某書記以鄭某某廠在拆遷紅線之內，要求童某某通知鄭某某停建廠房，證明鄭某某廠部分在拆遷範圍內，客觀存在；
其六，從道路實際情況看，第一期30米的工程已完畢，但新路要與老路對接，必須拓寬，拆遷鄭某某廠房隻是時間問題，這亦是客觀存在。
這些客觀存在充分證明本案給鄭某某的錢，不是“虛報”!
至於這筆錢先付(拆遷前付)後付(拆遷後付)、多付少付(可以按實際結算，可以多還少補)，均與“虛報”無涉，更與貪汙無涉!
至於控方和金東法院稱：經測繪，這筆錢還不到賠償給鄭某某廠預計損失的一半。他們均想以此來證明“虛報”的事實。對此，我隻能掩口葫蘆，控方和金東法院怎麽能將“部分拆除”和“全部拆除”混為一談呢?憑此一點，就能反證錯控錯判!三被告人根據規劃拆除的部分預計付款，不把按規劃不拆除的部分廠房的損失計算在內，這更證明了三被告人的實事求是的態度和行為，控方和金東法院怎麽將三被告人的實事求是的行為作為“虛報”的依據呢?!這真是南轅北轍!如此辦案，焉能不謬?!
至於所謂鄭某某在拆遷時可以再領一筆補款問題，第一，鄭某某領款是公開的，絕對不可能再領；第二，即使可“再領”，也僅僅是一種推測，不能作為定案證據。
②本案不存在“冒領”問題：
什麽叫“冒領”?領取非屬於自己的錢物，叫“冒領”。本案根‘本不存在這種情況。
“清單”雖未標明鄭某某的廠房，但已標明“廠房圍牆拆除拓寬”(這裏少了“道路”兩字)，並且列明了三條細目，且是因道路延伸與拓寬被拆除了20米圍牆和“叫停”(令其停建)的事實。出現上述這種情況，隻有鄭某某一家廠，這是絕對“排他”的，不可能產生其他廠的誤認，確指就是鄭某某的廠，因此鄭某某領的是他的廠的拆遷費(包括預支的)，鄭某某不是領別人廠的拆遷費，因此，從內容看，從領款人的身份看，都不存在“冒領”問題。
第三，關於“贓”問題。控方稱：到鄭某某領出款時，貪汙罪已經構成。還稱：贓款去向問題不影響貪汙罪的構成。
我們亦可以坦言，憑上述“虛報”、“冒領”不存在，貪汙罪就不能成立了。但我們還是要剖析“贓”問題，以進一步證明指控“貪汙”，子虛烏有!
①“贓”，是行為人意圖非法占有的目的物，是行為人的出發點和歸宿，將其與定罪割裂開來，顯然不當。因為，不以得“贓”為目的，談何非法占有的故意，談何構成貪汙罪?!
②本案在“贓”的問題上，存在許多足以影響定案的問題：
其一，假如三被告人真的有共謀貪汙的商量，那麽為什麽不商量“分贓”的問題?!
其二，假如三被告人真的有共謀貪汙問題，為什麽會出現一手轉一手的隨意給予，且三被告人被刑訊逼供的供詞中會出現供述的得贓額有三種說法，且三人在解除刑訊詞逼供後都作出相反的辯解?!
其三，假如三被告人真的得了款，為什麽經查實，被刑訊逼供供述的贓款去向均一一被事實所否定?!
對這一個個問號，在控方至今沒有確實充分的證據作出否定的情況下，隻能認定本案三被告人根本沒有實施共同貪汙的行為1
2．與本案的主觀要件不符。
在被刑訊逼供的供述中，童某某雖然說：“因為當時我和施某某買地資金都很緊張，缺錢用，所以想利用這種方法套取公款。”又說：“其實不是我買的，是我姐姐要買地，資金很緊張，我才會這樣做的。”(2005年3月23日訊問筆錄P6第6—7行)
童某某在2005年3月31日被訊：“你們套取這17萬元左右錢時，你是怎麽想的?”童答：“心裏想把這筆17萬元左右錢套取來買土地的，當時大家都想如果出事情就說鄭某某廠拆遷賠償款，不出事就我們拿來用了，說到底我們都想占為己有的。”
但這些供述已被如下事實否定：
第一，童某某稱“為姐姐買地缺錢而套錢”之說，已被事實而否定，這樣，童某某供述產生“套錢”想法的基礎沒有了，因此此說法已成為“空中樓閣”，不足以憑，何況此證係刑訊逼供非法取得，更應排除!
第二，2005年3月31日童某某被訊，童為了能獲取“取保候審”仍不敢向控方人員“翻供”，即便如此，將童此話一分析照樣立不住腳：
其一，童某某稱“為姐姐買地缺錢而套錢”之說，已被查明的事實而否定。
其二，按童說“如果出事了就說鄭某某廠房拆遷賠償款，不出事就我們拿來用了，說到底我們都想占為己有的”。或許，控方認為拿到這樣的證據就是證明被告人的主觀故意的“鐵證”了。其實，即便童某某當時屈招，亦恰恰隻能證明被告人“非法占有”的主觀故意不存在。
為什麽?從童某某這句話存在“兩種性”的矛盾，就不能證明其“非法占有”的主觀故意。因為，第一種情況“出事了”，而鄭某某已公開領錢，是絕對無法再領到補償款的，且從童這話中也不存在鄭可以領兩筆錢的想法，因此，就必須將這筆錢給鄭某某，這樣，童與施就不存在占有這筆錢的問題了。既然存在兩種可能性，怎麽又能得出“說到底我們都想占為己有”的結論呢?!
其三，鄭某某其後供述：我沒有把錢給童某某和施某某，更反證了童某某當時關於“主觀故意”的供述是虛假的!
綜上所述，童某某亦不具備構成貪汙罪的主觀方麵要件，故而童某某不構成本罪!
審理判決
某某市某某區人民法院一審判決認定公訴機關指控的貪汙部分事實基本清楚，有證據證實，認為被告人童某某、施某某在分別擔任孝順鎮黨委書記、孝順鎮鎮西開發辦主任期間，利用分管及主管孝順鎮鎮西開發辦的職務之便，夥同被告人鄭某某，經共謀采用隱瞞事實、虛報冒領的手段非法占用公款，其行為已構成貪汙罪，判處被告人童某某和施某某有期徒刑十年，鄭某某有期徒刑七年。後因原審認定三被告共同貪汙公款的事實不清，證據不足，同時原審還存在違反法律規定的訴訟程序的情形，浙江省某某市中級人民法院裁定撤銷原判，發回重審。發回重審後，某某區法院判決結果和被撤銷的原審判決一樣。之後，被告人上訴至某某市中級人民法院，中級人民法院審理後，撤銷了浙江省某某市某某區人民法院部分判決，並改判被告人童某某、施某某和鄭某某犯挪用公款罪，其中被告人童某某和被告人施某某免予刑事處罰，被告人鄭某某被判處有期徒刑二年。
經典評析
貪汙罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。從主體而言，童某某、施某某兩人屬於國家機關工作人員，鄭某某雖然不具有典型的國家工作人員身份，但如果在上述二人構成貪汙罪的前提下，亦有構成共同犯罪的可能。從客觀方麵和主觀方麵而言，證據卻不確實充分，並不能認定他們故意騙取非法占有公共財物。第一，童某某等人的行為並不符合“騙取”的行為特征。騙取是指行為人利用職務之便，采用合法的形式，虛構事實或隱瞞真相，非法占有公共財物。本案中，行為人在支付款項的事上是經過匯報的，並沒有隱瞞，也存在客觀真實的事由來支付該款項，童某某三人的行為既沒有虛構事實，也沒有隱瞞真相，因而不符合該特征，不存在“騙取”的行為。第二，款項的去向也影響貪汙犯罪的構成。在貪汙罪中，贓款的去向是證明犯罪構成要件的證據，缺少了它就無法排除其他合理的懷疑，就無法達到確實充分的程度。在本案中，三人對所得贓款的數額供述不一致，贓款去向也被證據所否定，去向不明，並沒有被查清，從而也無法證明什麽，這些不明直接影響了這三人犯罪行為的成立。第三，本案的證據材料並沒有達到法律要求的證明標準。本案中，辦案人員存在刑訊逼供，公訴人員長時間地使用械具進行訊問，所以在關押期間童某某等三人所作的供述並不能采信，根據我國非法證據排除規則，應當予以排除。且本案中的證據也不能相互印證、相互支撐、相互說明，中間的矛盾也無法解釋和排除。所以童某某等三人的行為並不符合貪汙罪的構成要件，不能構成貪汙罪。