呂 俊 苑 亮
案情簡介
2002年9月，×縣政府形成(2002)63號會議紀要，同意Y市國發房地產開發公司變更其在某工業園區內的國發花園項目的土地使用功能。2003年3月，國發房地產開發有限公司委托×縣土地資產評估谘詢有限公司(以下簡稱土地評估公司)對該地塊變更前後的地價進行評估。根據土地評估公司出具的地價評估單，該地塊變更前後的地價分別為1771萬元、2062．2萬元。評估單上注明：“以上測算結果僅供參考，不作任何依據。”隨後，國發房地產開發公司依據會議紀要，向縣國土資源局提交上述有關資料，要求對該地塊進行土地使用功能變更登記。
2003年4月，時任縣國土資源局地產交易中心副主任的林某負責對國發花園項目用地變更土地使用功能進行審核。根據前述地價評估單以及縣國土資源局1999年《關於調整土地使用權轉讓收取出讓金及業務管理標準的通知》規定，縣國土局決定按地價評估單上的差價乘以20％補充收取國發房開公司土地出讓金58．24萬元。同日，國發房開公司即繳納土地出讓金。同月13日，縣國土局核發了該地塊的《國有土地使用證》。
但到2003年11月，縣府辦《縣政府［2003］55號專題會議紀要》認為：“……國發房開公司補交出讓金按‘現土地用途評估總價減去原土地用途測算價後的20％標準收取出讓金’，顯然不合理，應予以糾正。”2004年2月25日，縣府辦《縣政府(2004〗3號專題會議紀要》進一步明確：“……國發房開公司補交出讓金問題……土地價格要參照附近土地條件較為相似的……”，以它們“當時公開拍賣的平均地價確定；……”
如此計算，國發房開公司因少繳納土地出讓金，給國家造成了465．91萬元的損失。
2005年4月7日，×縣人民檢察院指控林某在審核國發花園項目土地改變使用功能及土地轉讓的手續過程中，由於工作嚴重不負責任，不正確履行自己的職責，給國家財產造成重大損失，構成玩忽職守罪，應追究其刑事責任。立案前，檢察院已追回300萬元的損失。至起訴時，損失被全部追回。
同年，浙江思源昆侖律師事務所律師呂俊、苑亮接受了林某的委托，擔任林某的辯護律師。經過認真研究，兩位律師整理出了成熟的辯護思路，決定為林某作無罪辯護。
爭議焦點
本案的爭議焦點就在於林某玩忽職守罪是否成立。
本案公訴機關認為林某明知國務院國發(2001)15號文件有關收取土地出讓金的規定，仍按照縣國土局1999年《關於調整土地使用權轉讓收取出讓金及業務管理標準的通知》規定以及“根本不能作為依據”的地價評估單決定國發花園應繳納的土地出讓金，致使國家財產大量流失，犯罪事實清楚、證據確鑿，構成玩忽職守罪。但被告人的兩位辯護人針對檢察機關的指控依據認為林某不構成玩忽職守罪。理由如下：
1．從主體上說，林某沒有征收土地出讓金的職責，不能成為玩忽職守罪的犯罪主體
《關於建立×縣地產交易中心的批複》中規定：“×縣地產交易中心……主要職責是……協助有關部門做好……土地出讓金等稅費的征收工作。”可見其並無本案所涉及的改變土地使用功能事項的審批和土地出讓金收取的職責。
此外，涉案的國有土地使用權出讓合同上的印章為國土資源局而非地產交易中心；合同內容也表明用地單位應向甲方也就是×縣國土資源局而非地產交易中心繳納土地出讓金。
從以上兩個方麵可見林某所在的地產交易中心不具有收取土地出讓金的職責。由此可推知，林某也沒有該職責，在本案中不可能成為玩忽職守罪的主體。
2．檢察機關提到的國發［2001］15號文件本身存在多個方麵的問題，不能作為依據
首先，2004年4月17日有國土資源局蓋章證明“為普發行文件，傳閱對象為局領導及各科室”。其中並不包括地產交易中心，也不包括林某。
其次，國發［2001］15號文件並非行政法規或者其他必須遵守的強製性規定，違反該文件不能認為構成玩忽職守罪。
國發［2001］15號文件不屬行政法規，隻是一份政策性文件。
(1)根據《中華人民共和國立法法》第61條規定：行政法規必須以國務院總理簽署國務院令公布。而15號文件沒有總理簽署命令。
(2)《立法法》第62條規定：簽署公布後必須及時在國務院公報和在全國範圍內發行的報紙上刊登。而15號文件沒有此形式。
(3)該文件的內容均是一些原則性的要求。該文件結尾要求“國務院各有關部門和各省、自治區、直轄市人民政府要認真貫徹落實本通知精神，製定具體的實施辦法，逐步建立和完善各項土地管理製度”。由此看來，如果沒有製定相配套的行政法規、規章製度或具體實施辦法，根本沒有辦法執行。這樣，該文件的內容不具備直接執行性和實際操作性。在這種情況下，林某依照國土局1999年的規定作出決定是完全合情合理的。
(4)國發［2001］15號文件現已不再適用當前有關土地政策的要求，實際上已經失效。
溫州市國土資源局對該案提出的處理意見包括“建議×縣政府及時廢止和糾正違反有關土地法律、法規、規章、政策而製定的文件、紀要等。同時，建議抓緊製定與國發［2005］28號文件相配套的具體實施辦法”。這充分說明：未及時廢止和糾正縣政府的文件、紀要是本案發生的一個原因；國發文件的執行需要縣級人民政府製定配套的實施辦法；國發［2001］15號文件已經時過境遷，否則處理意見在要求製定相配套的具體實施辦法時應將該文件包括在內。
3．林某以×縣土地資產評估谘詢有限公司出具的《估價報告》作為依據，屬正確履行職責
檢察機關抓住評估單上“以上測算結果僅供參考，不作任何依據”的語句不放，認為林某將此評估單作為計算土地出讓金的依據之一就屬辦事不規範，屬玩忽職守。但事實上，檢察機關作為指控依據的世博評估代理有限公司的土地估價報告第15頁同樣也注明：“本地估價旨在……為委托方掌握該地塊的土地資產值提供谘詢服務，當用於其他目的，則本報告的估價結果無效。”這番話與檢察機關所憑恃的“僅供參考，不作任何依據”言辭有異曲同工之妙。即便世博公司有話在前，檢察機關仍依據世博公司出具的土地估價報告提起公訴，那麽同樣的情況到了林某身上怎麽就變成玩忽職守了呢?
檢察機關如此指控林某犯玩忽職守罪顯然不能成立!
審理判決
本案的訴訟可謂柳暗花明。2005年8月16日，浙江省×縣人民法院做出一審判決認為林某玩忽職守罪成立，但由於案發後損失已全部追回，可酌情從輕處罰。鑒於林某犯罪情節輕微，可免予刑事處罰。林某不服，提出上訴。二審溫州市中級人民法院判決發回重審。2006年4月7日，×縣人民檢察院做出撤銷案件決定書，認為林某對損失結果雖負有一定的責任，但是鑒於縣國土局對改變土地用途時土地出讓金如何收取尚未明確規定，這也是導致損失的原因之一。因此，尚不能認定林某構成玩忽職守罪。根據《刑事訴訟法》第一百三十五條規定，決定撤銷案件。
2006年9月21日，林某以沒有犯罪事實而被鍺捕錯判為由，向×縣人民法院提出共同賠償申請，要求×縣人民法院與×縣人民檢察院共同賠償相應損失並消除影響、恢複名譽、賠禮道歉。2006年11月24日，×縣人民檢察院與×縣人民法院做出共同賠償決定書，賠償林某合計2272．3元，並給予消除影響、賠禮道歉。
經典評析
所謂玩忽職守罪，是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或不正確地履行自己的工作職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。
作為瀆職犯罪，玩忽職守罪與非罪的界限就在於職權是否被濫用。這裏就涉及如何理解“職權”以及如何理解“濫用”的問題。
1．如何理解“職權”
職權(職守)，是指行為人享有的一般職務權限或者承擔的相應職責。這裏取的是職權的實質要件。
判斷是否構成玩忽職守罪的前提就是該被告人是否具有“職守”。而反觀本案，根據相關的地方政府規章，收取土地出讓金是國土資源局的職責。而林某所在的土地交易中心僅僅是個事業單位，僅完成協助收取土地出讓金的工作。因此，說林某在收取土地出讓金的手續中犯玩忽職守罪，其構罪的“職權”首先就不存在。
2．如何理解“濫用”
所謂職權的濫用，是指違背法律授權的宗旨行使職權，超越職權範圍或者違反職權行使程序，以不正當目的或不法方法實施職務行為。包括主觀上具有玩弄職權、隨心所欲的心態，客觀上實施了超越、違反職權的行為。
反觀本案，檢察機關判斷林某玩忽職守的依據就是國發(2001)第15號文件，認為林某違反了職權行使的程序。但國發(2001)15號文件根本不具有直接執行性。在沒有具體執行規範出台之前，林某隻能根據縣國土局1999年的規定計算應收取的土地出讓金，根本無可厚非。這樣來說，林某主觀上不是出於對工作的不負責任而適用國土局1999年的規定，客觀上也是因為沒有其他的具體執行規範而適用1999年的規定，因此，林某根本不符合玩忽職守罪的構罪情形。
因此，林某案件的情形隻是一般的工作失誤。工作失誤是行為人由於政策不明確、業務能力和水平低等原因，造成失誤，導致公共財產、國家和人民利益損失的行為。這同玩忽職守有本質區別，故對此不能認定為玩忽職守罪。