陳 臻陸利忠
案情簡介
呼倫貝爾煤電基地位於內蒙古自治區東部呼倫貝爾市，褐煤資源豐富，開采成本低，且輸電走廊條件優越，水資源較充足，具備建設大型燃煤坑口電廠、實施遠距離向外送電的條件。根據國家和東北地區電力工業中長期發展規劃，國家決定“十一五”期間開發建設呼倫貝爾煤電基地，開工建設360萬千瓦的燃煤電廠，實施“西電東送”戰略。
2005年2月，國家發展改革委決定以競爭方式確定呼倫貝爾煤電基地360萬千瓦的電力項目及其投資業主。促使國家發展改革委作此決定的原因是當時呼倫貝爾地區的電力項目投資現狀，出於搶占資源、儲備項目的考慮，當時在呼倫貝爾地區大概有7—8個項目正在進行前期工作，有的達到可研深度、有的達到初可階段，每個項目都有各自的投資人，每個投資人都希望自己的項目能夠上馬。但是這麽多的項目若同時上馬，環境與資源承受不了，規劃也不允許，在此背景下，為保證開發工作有序進行，促進各投資主體間公開、公平競爭，發揮市場優化配置資源的基礎性作用，科學、民主、公正地選擇能源建設項目和投資業主，國家發展改革委決定改革傳統的項目決策方式，參照招投標形式對各個項目及其業主進行評選，從中選擇開發條件好、建設成本低、社會效益和企業效益優良的項目優先開發。
為保證本次評選工作依法進行，國家發展改革委特聘請本所提供全過程法律服務。經過一年多的方案論證和文件準備，本次評選工作於2006年3月份正式啟動。3月16日，評選公告在《人民日報》、《中國電力報》、國家發展改革委網站等重要媒體發布。公告發布後，吸引了華能、國華、魯能、深能、京能、北方電力等多家國內大型電力投資企業參加評選。
本次評選分為預審和評審兩個階段。在預審階段，主要由政府相關部門(發改委、國土、水利、環境、電監會)和國家電網公司組成的預審委員會對參選項目是否符合規劃，土地、環保、水資源利用等方麵是否合規，是否存在違規建設行為，機組選型、建設工期、項目前期工作深度是否滿足要求等各個方麵予以審查，隻有通過預審的參選項目才進入下一步評審。在評審階段，設置了五個評審因素：電廠建設條件、煤礦開采利用條件、容量電價、環境保護措施和資源利用，權重分別為10％、15％、45％、15％和15％，綜合得分最高的參選項目中選。項目中選後，由中選的投資方按照規定的格式簽署《項目開發承諾書》，並提交一定金額的履約保證金。
法律意見
一、本次項目評選的法律基礎
本次項目評選從性質上講屬於項目法人招標。根據《行政許可法》第十二條第二項和第五十三條的規定：對於有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關係公共利益的特定行業的市場準人等，需要賦予特定權利的事項，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。根據《國務院辦公廳關於進一步規範招投標活動的若幹意見》第六條規定：對經營性的、有合理回報和一定投資回收能力的公益事業、公共基礎設施項目建設，以及具有壟斷性的項目，可逐步推行項目法人招標製。
項目法人招標有以下特征：
(1)作為招標人的均為政府或其指定代理人；
(2)作為投標人的為符合條件的投資者，中標後通常作為項目公司的控股股東；
(3)招標的標的是電力、能源項目或者資源的開發權，通常從維護社會公共利益的角度看，這些項目或資源的開發權是需要政府核準的；
(4)有別於傳統行政審批的決策機製，競爭是一個重要特征，選擇綜合條件最優者中標並授予其獨占的開發權，充分發揮了市場配置資源的機製；
(5)政府通過評標標準和方法的設置來引導管理和調控的目標，實現社會福利的最大化；
(6)中標人的權利義務在與政府簽訂的BOT協議、項目開發協議或特許權協議中予以明確，通常這些協議也規定了政府享有的權利和應承擔的責任。
從以上特征我們可以歸納出項目法人招標的定義：所謂項目法人招標是指政府出於維護社會公共利益的目的，將特定的基礎設施項目或者公共、自然資源的開發經營權通過招投標的方式選擇綜合條件最優、最有利於實現社會共同利益的投資者的一種行政特許行為。從另一個角度來說，也可以看作政府與企業就特定項目、資源的開發權訂立行政特許合同的一種競爭性締約方式。
二、《招標投標法》的適用問題
《招標投標法》第二條規定：在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。另外，《國務院辦公廳關於進一步規範招投標活動的若幹意見》第六條規定：要積極引入競爭，進一步拓寬招投標領域，……逐步推行項目法人招標製。由此看來，項目法人招標應當適用《招標投標法》似無疑義，但仔細分析一下卻不盡然。
首先，根據《招標投標法》第三條規定，其適用範圍主要為工程建設項目的勘查、設計、施工、監理以及重要設備、材料等的采購，規範的是項目業主的采購行為；而項目法人招標解決的是政府選擇業主的問題，似乎要待業主產生以後才有《招標投標法》的適用問題。
其次，《招標投標法》規定的招標主體、對象等與項目法人招標的情況也存在差異。該法第八條規定，招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。政府不在其列。而在項目法人招標中，招標人是政府，業主恰是潛在的投標人。該法第九條第二款規定，招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實，並應當在招標文件中如實載明。而項目法人招標招的就是投資者，招標項目的資金應在業主產生以後由投資人落實，政府不可能提供資金。
最後，根據合同法理論，目前的《招標投標法》規範的是項目業主與承包商或供應商，即平等民事主體之間，以競爭方式締結民事合同的行為。而在項目法人招標中，政府作為社會經濟事務的管理者，其作為招標人選擇項目業主的行為是其履行行政職權的一種方式，即使與中標投資者簽訂特許權協議或者項目開發協議，該協議也決然不是平等民事主體之間訂立的民事合同，而應歸入行政合同範疇。所以，規範民事合同競爭性締約過程的《招標投標法》能否直接適用項目法人招標，值得探討。
基於上述理由，我們認為除非對《招標投標法》作出修改，否則該法直接適用項目法人招標在理論上是有問題的。在實務中，我們一般建議招標人在招標文件中不明示受《招標投標法》的約束。在本次項目評選中，我們幹脆直接回避“招標、投標”的說法，以“評選”代替“招標”，以“參選”代替“投標”，這樣就不至於讓招標人被《招標投標法》束縛住手腳。當然，不能為了靈活性而喪失原則性，不管是叫“項目評選”還是叫“項目招標”，畢竟是以競爭方式來選擇業主，競爭就要體現公平、公正和公開的原則，就要遵循市場經濟的遊戲規則，而《招標投標法》規定的關於招標、投標、開標、評標、定標的程序規則是在西方發達國家幾百年的市場經濟體係中建立和不斷完善的，有其合理性，因此在項目法人招標的程序上應盡可能地參照《招標投標法》。
三、關於招標人(政府)的行政權限
項目法人招標作為一種行政許可行為，招標人必須具備相應的行政權限，也即招標人對擬進行項目法人招標的項目應當具有能夠授予中標人投資、經營該項目的權利，否則，該項目法人招標行為便如無源之水，沒有依據。根據2004年7月1日實施的《行政許可法》第五十_二條第三款規定：行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人後，應當作出準予行政許可的決定，並依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。因此，為保障中標結果的有效性，取得有權機關的授權以及其他相關部門的支持是項目法人招標得以順利實施的關鍵。
在本次項目評選中，雖然國家發展改革委是我國核準電力項目投資的主管部門，但電力項目的核準還需要通過其他相關政府部門的各方麵審查。根據《國務院關於投資體製改革的決定》，投資項目從“審批製”改革為“核準製”後，政府對重大項目和限製類項目主要從維護經濟安全、合理開發利用資源、保護生態環境、優化重大布局、保障公共利益、防止出現壟斷等方麵進行核準．因此國土、規劃、水利、環境保護、電力監管等部門的審查意見具備了“一票否決”的作用，是一個項目得以核準的前置程序。為了盡可能地保證評選結果的確定性，我們在項目評選文件中設計了預審程序，讓有關政府部門在預審階段就參與項目的把關，項目未通過預審的，一律不進入詳細評審階段。
四、如何有效約束投標人的承諾條件
我國目前大多數國有企業缺乏投資風險意識和投資決策責任追究製度，隻求做大、不求做強，尤其是前幾年電力供應緊張的形勢，使得電力投資的預期收益被不適當地放大，再加上電力項目審批程序複雜，業內普遍認為“進門比盈利更重要”。這種盲目投資、不計後果的現象在項目法人招標過程中也有所體現。為了能夠中標獲取項目，投標人往往報出極低的電價，例如在風電特許權招標領域，按照目前的行業平均水平，風電的成本為0．5元～0．6元／千瓦時，而通過招標確定的電價卻遠低於這個水平。這種明顯的非理性競標行為說明什麽問題?一方麵是企業抱有僥幸心理，另一方麵與政府的默許態度分不開，招投標結果嚴肅性不夠，中標以後隨意要求變更投標承諾，或者向政府要求補貼的現象都不鮮見。
《國務院關於投資體製改革的決定》確定了“誰投資、誰決策、誰收益、誰承擔風險”的原則。《招標投標法》規定，中標結果具備法律約束力，當事人不得簽訂背離中標結果的協議。對於項目法人招標，我們認為投資人的承諾條件一經確定便不得變更，否則對其他投標人不公平，也排斥了其他非國有資本的進入，造成電力投資領域的壟斷加劇，效率低下。
在本次項目評選中，容量電價作為一項重要的評審因素，規定容量電價以投標人的承諾為準，15年不變；電量電價由市場競爭確定，投標人承擔項目投資、建設和經營的全部風險。另一方麵，在本次項目評選中，借鑒民事合同中的違約救濟手段，由中標的投資人簽署《項目開發承諾書》，《承諾書》明確規定了中標投資人在項目開發、建設和經營過程中的權利、義務以及違背承諾應承擔的法律責任，同時要求中標投資人提交一定金額的履約保證金，當中標投資人違反其承諾時，政府可以扣除其履約保證金。
五、如何處理控股股東和項目公司的關係
項目法人招標中，投標人有三種情形：(1)投標人即為今後項目建設和運營的項目公司；(2)投標人為項目公司的控股股東，待中標後再成立項目公司負責項目建設和運營；(3)投標人為聯合體，組成聯合體的成員是今後成立的項目公司的股東。
在大型電力項目或者能源、基礎設施項目的法人招標中，一般對投資人的資信、業績、融資能力設定較高的門檻，所以對潛在投標人的資格審查往往集中於對項目公司控股股東(或者聯合體投標人的牽頭方)的審查。此時，當中標投資人簽署《項目開發承諾書》時，如果項目公司已經成立的，除了要求項目公司簽署外，其控股股東也要同時簽署，承擔保證責任；如果項目公司尚未成立，則要求控股股東簽署(如為聯合體投標的，聯合體成員共同簽署)，效力也及於今後成立的項目公司。另外，為保證項目承諾條件的落實，應該規定在一定期限內(如項目建設期)控股股東不得轉讓其在項目公司中的權益。