胡明遠
案情簡介
某縣水務公司因其在與香港某公司的合作項目(中外合作製水公司項目)中權利義務失衡，對項目運作完全失控，引起合作糾紛，於2004年8月9日委托浙江澤大律師事務所提供法律意見，浙江澤大律師事務所接受委托後，由本律師和翁國民律師、朱黎律師共同出具了法律意見書，並提供了相關法律行動的專業服務，參與了與香港某公司的重新談判。
中外合作製水公司項目已在律師指導和參與下，由中外雙方重新談判達成新的更體現互惠互利、權利義務基本平衡的合作文件，現在合作雙方關係和諧，合作項目進展順利。
法律意見
某縣水務公司就其與香港某公司在中外合作製水公司項目中合作糾紛一案，於某年某月某日委托浙江澤大律師事務所出具法律意見書，浙江澤大律師事務所接受委托後，指派律師出具本法律意見。
一、委托人的要求
1．對委托人在中外合作製水項目中的法律狀況作出鑒定與評價；
2．對改變委托人在中外合作製水項目中的不利法律狀況提出法律意見。
委托人已關注的不利法律狀況包括：對中外合作製水項目的操作缺乏必要的監控權，有關項目合作的既有法律文件中合作雙方權利義務嚴重失衡，香港某公司違約而委托人難以製約，委托人包銷水價過高且不合理。
二、本法律意見書的形成
承辦律師審閱了委托人提交的證據，與委托人的相關人員進行了座談，向中外合作製水公司原總經理了解了相關情況，調查了中外合作製水公司及上海某公司的工商登記檔案資料等相關事實；在對事實進行細致整理和分析的基礎上，依據我國相關法律、法規和我們所了解的相關法律適用情況，針對委托人的要求，對相關法律問題進行了深入的論證，從而形成本法律意見書。
三、本案涉及的主體
某縣水務公司(合作中方)
香港某公司(合作外方)
中外合作製水公司(合作公司)
上海某公司(相關方：谘詢和國內采購設備)
某環境工程公司(相關方：國外采購設備)
Water(相關方：國外采購設備)
某建築安裝工程公司(土建名義承包方)
某建築工程公司(土建實際承包方)
四、委托人提交及律師調查的主要證據
1．委托人提交的證據
①《中外合作製水公司合同》；
②《中外合作製水公司章程》；
③《購售水合同》；
④《水管租賃合同》；
⑤某縣水務公司的情況報告；
⑥此前其他律師的法律意見書及律師函；
⑦中外合作製水公司與上海某公司簽訂的“工程谘詢服務合同”與“製水生產工藝包提供合同”；
⑧中外合作製水公司與某環境工程公司簽訂的“國外設備委托采購合同”，及與Water簽訂的“國外設備委托采購合同”；
⑨中外合作製水公司與上海某公司的“機械／儀電設備製作及安裝合同”，及上海某公司與杭州某工程有限公司的“機械設備製作及安裝合同”；
⑩中外合作製水公司與浙江省城鄉規劃設計研究院簽訂的“建設工程設計合同”、與某縣建設監理有限公司簽訂的“建設工程委托監理合同”、與某建築安裝工程公司簽訂“建設工程施工合同”；
B11中外合作製水公司時任董事長與某建築工程公司董事長簽訂的“土建施工合同補充協議”2004年4月30日合作雙方會談記錄；
本法律意見書基於對委托人提交的證據及其內容和委托人陳述之真實性的信任而作出。
2．律師調查取得的證據
①包含“驗資報告”的中外合作製水公司在工商局的登記檔案資料
②Water網站上複製的該公司組織結構圖
③包含有出資人信息的上海某公司在上海工商局的登記檔案資料
五、證據反映的相關事實
1．合作合同的相關約定
2002年9月18日，某縣水務公司與香港某公司簽訂《中外合作製水公司合同》(以下簡稱“合作合同”)。
合作合同中確定：中外合作製水公司製水項目由某縣水務公司與香港某公司共同以合作方式設立中外合作製水公司建設、經營。
合作合同約定：項目投資總額和注冊資本均為7387萬元人民幣或等值外匯(約合893．9萬美元)。香港某公司出資6524萬元人民幣或等值外匯(約合789．4萬美元)，占注冊資本的88．32％，自營業執照簽發之日起三個月內到位15％，其餘分批在兩年內到位。某縣水務公司以某地塊共約72畝土地使用權投入，作價863萬元人民幣，占注冊資本的11．68％，自營業執照簽發之日起三個月內全部到位。
同時約定：香港某公司將以部分設備、實物、外匯出資，具體在本項目可行性研究報告中確定。但合作公司的可行性研究報告中並無相關明確條款。
合作合同約定：某縣水務公司在合作公司領取營業執照後三個月內提供自取水口到合作公司進水口的引水管供中外合作製水公司租用。同時，供水水源由某縣水務公司提供。合作公司生產的自來水由某縣水務公司包銷。
同時約定：香港某公司承擔建設本項目第一期工程從取水口引水、淨水加工到加壓水泵出水口範圍內的全部基建、設備等建設及管理費用。完成專案建設的時間為2004年1月1日。
合作合同約定：合作公司董事會由七名董事組成，其中某縣水務公司委派二名，香港某公司委派五名。董事長由香港某公司委派，是合作公司的法定代表人。
同時約定：負責合作公司日常經營管理活動的總經理由香港某公司推薦董事會聘任。
合作合同約定：合作公司委托香港某公司從國外購買的設備，其價格須經董事會討論同意。
合作合同約定：合作公司合作期限為十七年，期滿後固定資產無償移交給某縣水務公司。
合作合同在違約責任一章約定：香港某公司未按照合同約定的出資進度如期繳清其應繳的出資額的，即構成違約。某縣水務公司應當催告香港某公司迅速繳清其應繳出資額。某縣水務公司應當在香港某公司逾期三個月後，向原審批機關申請批準解散合營企業。
合作合同約定爭議解決為中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會按該會的規則和程序進行仲裁。
2．合作章程的相關規定
2002年9月18日，某縣水務公司與香港某公司簽訂《中外合作製水公司章程》(以下簡稱“合作章程”)。
合作章程除反映了合作合同的內容外，明確了香港某公司以現匯出資，並在第四十二條明確規定：合作各方有權自費聘請審計師查閱合作公司賬簿，查閱時合作公司應提供方便。
合作章程同時規定：合作期內香港某公司享有合作公司的全部經營自主權。
3．購售水合同的相關約定
2002年9月18日，某縣水務公司與中外合作製水公司簽訂一份《購售水合同》。
購售水合同確定合作公司製水由某縣水務公司包銷，並約定了購售水量、水質及水價等，確認開始售水時間為2004年1月1日。
其中水價約定按人民幣1．15元／立方尺的基礎價格計算，並約定了調整方式。
購售水合同特別約定：在中外合作製水公司領取營業執照後由中外合作製水公司加蓋公章時正式生效。
某縣水務公司、香港某公司在購售水合同上已簽字蓋章，但中外合作製水公司僅當時法定代表人簽字，未加蓋中外合作製水公司公章。
購售水合同約定了仲裁條款。
4．水管租賃合同的相關約定
2002年9月18日，某縣水務公司與中外合作製水公司簽訂了一份《水管租賃合同》。
水管租賃合同約定：某縣水務公司提供自取水口到合作公司進水口長約6000米的引水管兩根出租給中外合作製水公司使用；出租物建造費用1600萬元，租賃費在投產後分15年支付，合計2000萬元。
水管租賃合同主體為某縣水務公司與中外合作製水公司，但在合同簽署欄作為承租方簽字蓋章的是香港某公司。
水管租賃合同約定了仲裁條款。
5．合作合同的履行情況
中外合作製水公司於2002年9月28日注冊成立。
2003年5月30日，某縣水務公司辦妥出資土地轉讓手續，但2003年5月31日驗資報告注明某縣水務公司出資尚未到位；2003年12月30日驗資報告注明截止到2003年11月30日某縣水務公司出資全部到位。
2003年12月30日驗資報告注明截止到2003年11月30日，香港某公司出資到位2189982美元。此後無驗資報告。但中外合作製水公司已收到部分設備等，是中外合作製水公司購買還是香港某公司購買，暫未掌握證據。
中方董事至今未曾參加董事會討論過國外購買的設備的價格問題。
本項目工程建設進展遲緩，至今未完成基建、設備等建設。
2004年4月30日合作雙方會談記錄顯示：雙方同意完成建設供水時間變更為“力爭在(2004年)9月27日前完成，雙方努力配合。是否認可10月31日供水時間，中方需向上級匯報”。
因為合作期內香港某公司享有合作公司的全部經營自主權，且某縣水務公司在中外合作製水公司沒有任何控製權，在中外合作製水公司相關重要部門均無人員參與。因此，對中外合作製水公司的建設和資金運作等等情況，某縣水務公司基本上不知情。
6．中外合作製水公司其他對外簽約情況
2002年9月15日，中外合作製水公司與上海某公司簽訂一份“工程谘詢服務合同”，由上海某公司提供初步設計谘詢服務，合同價100萬元；又簽訂“製水生產工藝包提供合同”，由上海某公司提供製水生產工藝及初步設計技術指導谘詢服務，合同價60萬元。
2003年12月20日，中外合作製水公司與某環境工程公司簽訂一份“國外設備委托采購合同”，由某環境工程公司代為采購製水工藝包及生產設備，合同價614725美元；同日，中外合作製水公司與Water簽訂一份“國外設備委托采購合同”，由Water代為采購製水工藝包及生產設備，合同價885275美元。兩合同合計1500萬美元。
2004年4月10日，中外合作製水公司與上海某公司有一份“機械／儀電設備製作及安裝合同”，由上海某公司提供機械／儀電設備製作及安裝，合同價1500萬元；同日，上海某公司與杭州某工程有限公司有一份“機械設備製作及安裝合同”，由杭州某工程有限公司提供機械設備製作及安裝，合同價506萬元。
2002年9月30日，中外合作製水公司與浙江省城鄉規劃設計研究院簽訂“建設工程設計合同”。
2003年2月19日，中外合作製水公司與某縣建設監理有限公司簽訂“建設工程委托監理合同”。
2003年3月2日，中外合作製水公司與某建築安裝工程公司簽訂“建設工程施工合同”。
中外合作製水公司建設工程施工實際由某建築工程公司承包，中外合作製水公司時任董事長與某建築工程公司董事長曾於2002年12月19日簽訂一份“土建施工合同補充協議”，協議約定聘請張某某為工程顧問，並支付大額顧問費。
上述合同履行情況因某縣水務公司對合作公司沒控製權而尚未掌握。
7．相關主體的關聯關係
Water組織結構圖表明了香港某公司(合作外方)、中外合作製水公司(合作公司)、上海某公司(相關方：谘詢和國內采購設備)、某環境工程公司(相關方：國外采購設備)、Water(相關方：國外采購設備)各主體之間的關聯關係。
(結構圖略)
六、法律依據
1．《中華人民共和國中外合作經營企業法》(2000年10月31日)
2．《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》(1995年9月4日)
3．《中華人民共和國公司法》(1999年12月25日)
4．《中華人民共和國合同法》(1999年3月15日)
5．《中華人民共和國刑法》(1997年3月14日)
6．《中華人民共和國民事訴訟法》(1991年4月9日)
7、《中華人民共和國刑事訴訟法》(1996年3月17日)
8．《中華人民共和國仲裁法》(1994年8月31日)
9．《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》(1995年9月4日)
10．《外商投資企業清算辦法》(1996年7月9日)
七、委托人某縣水務公司在中外合作製水項目中的法律狀況鑒定與評價
作為公益性基本建設的自來水廠項目，采取中外合作模式，並非最佳方案。從借助外資建設自來水廠而言，BOT模式可能更便於操作；從共擔風險共享收益而言，合資經營在企業管理製度上更具有可控性。因為合作經營模式的特點是合作雙方權利、義務、風險、責任相對獨立，彼此牽製性弱。這就需要某縣水務公司在與對方談判簽約前對整個項目進行係統的細致的規劃，從而在合作合同中對項目的各個方麵作出明確具體的描述，對權利義務及其保障、監控機製有周到而科學的設計。
從上述證據反映的相關的事實可以看出，某縣水務公司在合作合同的談判中對權利義務的分配及其保障監控機製缺乏周到的考慮，導致合作雙方權利義務分配失衡、某縣水務公司對合作項目毫無控製權。突出表現在：某縣水務公司在合作公司的決策機構中既無控製權又未設計製約條款，在合作公司的相關重要部門均無人員參與，因而組織控製無法實現。賦予香港某公司對合作公司建設的絕對控製權和全部經營自主權，卻沒有對建設一個什麽樣層次的什麽標準的項目作出具體的描述；同時，合作公司的製水采取某縣水務公司定價包銷方式，因而環節控製又失去了主動權。結果是導致某縣水務公司對合作公司的建設和資金運作等等情況心中沒有數；導致香港某公司的出資額與在項目上的實際投資額的對應性無法控製，香港某公司在合資公司的股權比例也可能因此而不適當地抬高(如果在項目上的實際投資額沒有達到其出資額)，並為資金轉移或提前抽回留下可乘之機；更重要的是對水價的測算造成重大誤導。
某縣水務公司在項目經營模式設計、合作方案提供及合作條件評估等方麵沒有掌握主動，對項目合作方案的細節欠缺具體而深入的論證，因而導致合作雙方權利義務失衡，監控機製缺失；及至問題顯現後，進行法律分析和處理方案論證時尚無法掌握全麵而確切的材料；進而造成處理上十分被動。
但香港某公司在合作條件有利的情形下，沒有誠實地嚴格履行合同，在履行合作合同等法律文件過程中仍然存在重大問題，從而為某縣水務公司改變在中外合作製水項目中的不利法律狀況留下了機會。
八、香港某公司在履行合作經營合同中存在的問題
即便項目經營模式對某縣水務公司而言已是先天不足，合作合同等文件對香港某公司已是十分有利，香港某公司在合同履行中仍然存在違約等重大問題。
1．香港某公司的違約或預期違約行為
(1)合作合同、章程約定由香港某公司完成項目全部基建、設備等建設的時間為2004年1月1日，但至今未完成。從目前工程進展預期，在雙方同意變更的完成建設供水時間即(2004年)9月27日乃至10月31日前仍難完成。
(2)合作合同、章程雖未對香港某公司的出資進度作出具體的安排，但其出資到位進度明顯與應有的工程進度嚴重不符。按約定，香港某公司出資全部到位時間應為2004年9月27日前，目前尚難判斷是否會出現大比例出資逾期。
(3)對從國外購買的設備的價格問題，合作公司至今未曾通知某縣水務公司方麵的董事召開董事會討論，卻簽好了購買合同，確定了價款。
2．香港某公司可能通過關聯交易轉移或抽逃出資
因為中外合作製水公司由香港某公司控製，而香港某公司、上海某公司、某環境工程公司、Water互有關聯關係，因此以下事實反映出香港某公司可能通過關聯交易轉移或抽逃出資(注：理論上的分析，尚無實據)。
(1)中外合作製水公司與上海某公司簽訂的“工程谘詢服務合同”與“製水生產工藝包提供合同”，合同標的有相同嫌疑，因而有重複支付費用或超額支付費用嫌疑。
(2)中外合作製水公司與某環境工程公司簽訂的“國外設備委托采購合同”，及與water簽訂的“國外設備委托采購合同”，部分合同標的有相同的嫌疑，因而有重複支付費用或超額支付費用的嫌疑。
(3)中外合作製水公司與上海某公司的“機械／儀電設備製作及安裝合同”，及上海某公司與杭州某工程有限公司的“機械設備製作及安裝合同”，合同標的基本相同，但合同價相差如此之巨，有通過關聯的中間交易轉移資金的嫌疑。
另，中外合作製水公司時任董事長與某建築工程公司董事長簽訂的“土建施工合同補充協議”約定聘請張某某為工程顧問，並支付大額顧問費；因為張某某係中外合作製水公司時任董事長的配偶，該顧問費的支付可能有不正當的嫌疑。
但是，上述合同履行情況因某縣水務公司對合作公司沒控製權而尚未掌握。
九、律師意見
圍繞改變委托人在中外合作製水項目中的不利法律狀況，律師提出以下意見：
1．從追究香港某公司違約的角度人手，達到解除合作合同或調整雙方權利義務的目的
(1)對出資逾期的違約
2004年9月27日出資期限屆滿後，如香港某公司出現大比例出資逾期未到位，則可由某縣水務公司先催告其限期(如1周)到位，限期滿仍未到位，則某縣水務公司有三種途徑達到解除合作合同的目的：
①可提出仲裁，要求裁決解除；
②可按合作合同約定，在香港某公司逾期三個月後，向原審批機關申請批準解散合營企業；
③可依《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第二十條第二款之規定，要求工商行政管理機關再限期香港某公司履行，限期屆滿仍未履行的，審查批準機關應當撤銷合作企業批準證書，工商行政管理機關應當吊銷合作企業營業執照，並予以公告。
因為出資義務是合作合同的核心義務，如香港某公司大比例逾期出資，解除合作合同的主張應能獲得支持。
(2)對逾期不能完成項目建設供水的違約
在雙方討論變更的完成建設供水時間(放寬至10月31日)前不能完成項目建設供水時，某縣水務公司可提出仲裁，要求裁決解除合作合同。
因為按期完成項目建設供水是雙方合作經營合同的核心目的，上述解除合作合同的主張也應能獲得支持。
上述路徑均須等待香港某公司違約行為的確定，因此，某縣水務公司在此間務必注意不可再在這些方麵給予寬限。
2．從追究香港某公司借關聯交易轉移資金的角度人手，達到解除合作合同或調整雙方權利義務的目的
因為通過關聯交易轉移資金或抽逃出資是十分嚴重的法律問題，可能構成刑事犯罪，承擔刑事責任；因此，如經查實香港某公司有轉移或抽逃出資的事實(注：假設性分析，並不表明確實存在此類事實)，並取得充分證據，對香港某公司將形成很大壓力，從而對談判調整合作雙方權利義務非常有利。
因為香港某公司轉移資金或抽逃出資的行為是否實際發生因某縣水務公司對合作公司沒控製權而尚未查實，可以考慮通過以下途徑進行調查，收集證據：
(1)中外合作製水項目係涉及民生的公益性項目又涉及國有資產投資，可請政府審計部門對中外合作製水項目進行審計，在審計中掌握相關事實，收集相關證據。為體現回避原則，可請市政府審計部門安排審計。
(2)根據合作章程第四十二條由某縣水務公司聘請審計師查閱合作公司賬簿，在查閱中掌握相關事實，收集相關證據。
3．為配合上述途徑達到解除合作合同或調整雙方權利義務的目的，可以通過以下方法，防止香港某公司及時采取防範措施
(1)借購售水合同特別約定在中外合作製水公司領取營業執照後由中外合作製水公司加簽加蓋公章時正式生效，而中外合作製水公司至今未加蓋公章這一情形，致函香港某公司，提出購售水合同尚未生效，要求重新討論購售水合同條款。
(2)借水管租賃合同主體為某縣水務公司與中外合作製水公司，而在合同簽署欄作為承租方簽字蓋章的是香港某公司這一情形，致函香港某公司，提出水管租賃合同主體錯誤，不能有效調整水管租賃關係，要求重新談判簽訂水管租賃合同。
(3)籲請政府嚴格行政檢查與執法，對建設施工過程中存在的問題依法提出整改要求，對工程質量嚴格監督。
一旦掌握了解除合作合同的主動權，若委托人想達到調整雙方權利義務繼續合作的目的，則通過談判即不難實現。
十、上述律師意見建議委托人作出決策後由律師跟蹤指導操作
十一、保密
本法律意見書除委托出具法律意見書的相關用途外，委托人應嚴格保密，不得外傳。
十二、聲明
以上法律意見僅供參考。
本所及律師提供的分析、判斷或谘詢意見，均不可理解為本所及律師就該案的最終結果作出了成功或勝訴的保證。
浙江××律師事務所
律師(簽名)：×××
××××年××月××日
經典評析
某縣水務公司與香港某公司合作糾紛的非訴訟處理法律項目，律師準確把握委托人的目標要求後，從厘清合作雙方的法律關係以及與委托人的目標要求相關的各種法律事實出發，對委托人在合作項目中的法律狀況做出鑒定與評價，進而分析對方在履約中存在的問題，找到對方的軟肋，並據此因應委托人的目標要求，提出具體的有事實和法律基礎的律師意見。
一份法律意見書，從法律的視野，總結了合作項目中的相關事實，讓委托人清楚地了解了合作項目中的各種法律關係以及自身所處的法律境況，掌握了對方的法律漏洞，進而使委托人在合作雙方的權利義務博弈中變被動為主動。
依據這份法律意見書的指引，委托人作出及時而正確的決策；律師則基於委托人的決策進一步為委托人提供分階段的流程性法律指引，最終最大限度地實現了委托人的權益；因為確保了委托人決策、談判的合法性，也為中外雙方接下來的合作關係及合作項目的順利實施打下了和諧的基礎。
這份法律意見書充分體現了律師非訴項目法律服務的價值。